臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,93,上訴,1688,20060905,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度上訴字第1688號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張奕群 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張益隆 律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院92年度訴字第765號中華民國93年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第3065、3786號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○、丙○○及陳桂子（業經原審判決確定）分別自民國七十二年、七十五年、六十三年起即任職於臺灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會（原設於彰化縣彰化市，於七十九年間遷至彰化縣花壇鄉○○村○○路○段四五七號四樓，以下簡稱「彰化車鑑會」），甲○○係擔任該會之秘書，丙○○係擔任技士，陳桂子則為約僱人員。

甲○○居住在南投縣南投市，於自行購入車輛使用後，即以自備交通工具通勤上班；

丙○○則在苗栗縣苑裡鎮及彰化縣花壇鄉二地住處往返（於八十九年四月前），並以自備交通工具通勤上班。

甲○○、丙○○及陳桂子均明知依據臺灣省政府六十三年五月八日（）府經秘字第三四七四八號函、六十五年二月十三日（）２１３府主一字第三○三六號函、七十五年八月五日省交會字第三三○三四號函、八十二年十一月四日「車輛管理辦法」、八十六年八月十九日八六交人字第三六七○八號函暨「臺灣省政府所屬各機關核發員工交通費注意事項」及八十八年十月五日八八府人字第一六○七四四號函暨「臺灣省政府核發員工交通費注意事項」之相關規定，於八十六年九月前，臺灣省政府所屬員工報領交通費均須檢附鐵、公路之月票購買證明單據申請；

於八十六年九月後，始增列員工自備交通工具者，得以公、民營加油站之加油收據辦理核銷，且於第一次辦理均須檢附現居住地址之證明文件，並由秘書（總務）單位會同人事及會計單位負責確實審核；

另依「臺灣省政府核發員工交通費注意事項」第一條規定：「臺灣省政府員工交通費之核發，依本注意事項規定，由秘書室主辦，人事室及會計室協辦」。

而甲○○、丙○○、陳桂子分別負責彰化車鑑會之秘書、人事及會計業務，職司發放交通費之審核、造冊簽稿及會計等事項，為依法令從事公務之人員，竟共同基於以不實支出單據核銷帳款方式請領交通費之概括犯意，自八十二年七月間起至八十六年八月間止，由陳桂子先向彰化客運取得空白之「購買通勤月票證明單」，再每月填寫虛偽不實之通勤搭乘起迄地點，其中甲○○為「南投─彰化─花壇」，丙○○則為「台中─彰化─花壇」，並加具金額，黏貼在彰化車鑑會黏貼憑證用紙上據以報帳，再由甲○○在「審核欄」核章，陳桂子在「會計欄」核章，及由甲○○在「主任委員欄」加蓋由其負責保管使用之主任委員張條清（甲）章，以製作完成並由丙○○造冊簽稿行使與事實不符之職務所掌公文書，足以生損害於臺灣省政府對所屬員工核發交通補助費之正確性。

二、另丙○○明知前述臺灣省政府核發員工交通費注意事項規定暨交通費請示單說明所標示「現居地址」係以員工實際居住地址為準，且依「臺灣省政府核發員工交通費注意事項」第三條第㈢項規定「員工居住所距辦公處所三公里以內者，不得報領交通補助費」，而其自八十九年四月間起即以彰化縣花壇鄉○○村○○街一六六巷二十六號為住所，距離其辦公處所之彰化車鑑會（址設彰化縣花壇鄉○○村○○路○段四五七號四樓）未達三公里，於上班日數內並無實際往返苗栗縣苑裡鎮舊宅之通勤事實，詎其職司彰化車鑑會交通補助費之人事稽核、造冊簽稿工作，為依法令從事公務之人員，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，自八十九年四月間起，利用職務上之機會，施用詐術而在「臺灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會員工交通費印領清冊」上之上（下）班起訖地點欄，虛偽填載「沙鹿－彰化－花壇」之通勤地點，以加油單據，黏貼在彰化車鑑會黏貼憑證用紙上據以申領交通補助費，使該彰化車鑑會之秘書室及會計室等會核單位人員疏未注意核章後，以製作完成並由丙○○造冊簽稿行使與事實不符之職務所掌公文書，致彰化車鑑會陷於錯誤而准予核發，連續於每月詐得新臺幣（下同）二千七百三十五元至三千零九十一元不等之交通補助費，迄九十一年四月間止，共計詐得七萬二千九百九十三元之交通補助費，足以生損害於臺灣省政府對所屬員工核發交通補助費之正確性。

嗣經署名「一群看不慣之員工」者向前台灣省政府政風室提出檢舉，經前台灣省政府函送臺灣彰化地方法院檢察署偵查，並由該署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組偵辦，丙○○於偵查中自白上情，並於九十一年六月間繳回前開詐取之交通補助費。

三、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、按九十二年一月十四日修正同年九月一日實施之刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

然刑事訴訟法施行法第七條之三明定中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。

本件被告甲○○、丙○○及共同被告陳桂子以及證人等之調查訊問及檢察官偵訊筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，既經第一審法院於前開修正刑事訴訟法施行前之九十二年七月二十三日審理時，已依法踐行調查程序，將前開被告及證人等於調查偵訊及檢察官偵查中陳述之筆錄，向上訴人提示，並告以要旨，給予充分辯解之機會，非不得作為上訴人論罪之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，被告及證人等前開調查訊問及檢察官偵查筆錄有證據能力，可採為上訴人論罪證據之一，先為敘明。

（最高法院九十四年台上字第一○九○號判決參照）乙、有罪部分

一、訊據被告甲○○、丙○○及共同被告陳桂子固不否認彼等任職於彰化車鑑會（址設彰化縣花壇鄉○○村○○路○段四五七號四樓），分別擔任彰化車鑑會之秘書、技士及約僱人員，各負責該會之秘書、人事及會計業務，職司發放交通費之審核及會計等事項，並自八十二年七月間起至八十六年八月間止，由被告陳桂子向彰化客運拿取「購買通勤月票證明單」，再每月填寫通勤搭乘起迄地點，其中被告甲○○為「南投－彰化─花壇」，被告丙○○則為「台中－彰化─花壇」，並加具金額，黏貼在彰化車鑑會黏貼憑證用紙上據以報帳，再由被告甲○○在「審核欄」核章，被告陳桂子在「會計欄」核章，及由被告甲○○在「主任委員欄」加蓋由其負責保管使用之主任委員張條清（甲）章由被告丙○○造冊簽稿之事實；

另被告丙○○亦不否認自八十九年四月間起，有在「臺灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會員工交通費印領清冊」上之上（下）班起訖地點欄，填載「沙鹿－彰化－花壇」之通勤地點，並以加油單據申領交通補助費，每月獲得二千七百三十五元至三千零九十一元不等之交通補助費，迄九十一年四月間止，共計獲得七萬二千九百九十三元之交通補助費之事實。

惟被告甲○○、丙○○及共同被告陳桂子均矢口否認有何行使公務員登載不實文書之犯行，被告丙○○並矢口否認有何貪污治罪條例之犯行，被告甲○○辯稱：伊雖早已購入車輛使用，惟購車之初仍以彰化客運通勤上班，僅偶爾需看現場時才以自備交通工具通勤，係至八十四、五年間起伊才以自備車輛通勤上班云云；

被告丙○○辯稱：伊於九十年間開始就讀建國技術學院二技在職專班後，才有大部分時間住彰化縣花壇鄉，在此之前均在苗栗縣苑裡鎮及彰化縣花壇鄉二地住處往返，且起初均由陳桂子代為購買客運月票，每天幾乎有三個半小時通車，並無共同以空白之「購買通勤月票證明單」偽填通勤起迄地點，亦無虛報苗栗縣苑裡鎮舊宅為住居所之情事云云。

二、經查：㈠右揭被告甲○○、丙○○及共同被告陳桂子共同行使公務員登載不實文書之犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○及共同被告陳桂子均分別於彰化縣調查站及偵查中供明在卷，茲分述如下：⑴被告甲○○於九十二年二月二十五日彰化縣調查站供稱：伊於七十九年購車前，均以搭乘台汽客運至草屯，再由草屯轉彰化客運至彰化，而伊自行開車後就未再搭乘客運，因為八十六年以前僅能以購買大眾交通工具之憑證，而伊自行開車後就未再搭乘大眾交通工具，故委託與彰化客運較熟之陳桂子向彰化客運索取空白之購買月票憑證，再由陳桂子幫伊填具憑證據以請領交通補助費，除伊與陳桂子有這種情形外，丙○○亦有透過陳桂子取得空白購票證明以填具請領交通補助費，惟彼等均有通勤事實，並在准許額度內報支等語；

⑵被告丙○○於九十二年二月二十五日彰化縣調查站供稱：伊自七十九年起即開車上、下班，在八十六年九月省政府來函將交通補助費明文化之前，伊係以空白購票證明申領交通補助費，八十六年九月之後才以加油站發票申請交通補助費等語；

及於九十二年二月二十五日偵查中供稱：「（問：如何取彰化客運月票收據？）會計陳桂子處理好，我蓋章，收據不知誰去拿的，會計會幫我們全部做好」等語；

⑶証人即共同被告陳桂子於九十二年二月二十五日彰化縣調查站供稱：「... 秘書甲○○、丙○○因為都是自行開車上班，在八十六年間以前礙於規定沒有購買通勤月票證明是無法報領交通補助費用，所以是由我向彰化客運站人員索取購買通勤月票證明單，再由我本人將該證明單填載，並粘貼在粘貼憑證上，再將該粘貼憑證拿給甲○○、丙○○在經辦人欄上蓋章，使他們順利完成請領程序；

黃添丁、黃掌秋則由他們自行取得單據完成請領程序... 」等語；

於九十二年二月二十五日偵查中供述：「我是向彰化客運要收據，他們給我空白，我自己填出發地及目的地」等語；

及於九十二年四月十八日偵查中供稱：「（問：你報的是交通費或交通補助費？）是交通補助費」、「（問：是否向彰化客運取得空白收據？）是，我曾買過月票、回數票及單程票，彰化客運會給我一疊收據，讓我自行填載，因單據過多，所以都以彰化客運來報銷，但有時會坐台汽或聯營，只是為了方便作業」、「（問：甲○○、丙○○是否都知道你用彰化客運收據幫他們報？）知道」等語，核諸被告甲○○、丙○○及共同被告陳桂子三人前後所供均屬一致，且互核相符，自堪認被告等共同製作檢具行使與事實不符之職務所掌公文書之犯罪事實，信為真實。

按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且又按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院三十四年上字第八六二號、三十二年上字一九○五號判例參照），則本件被告三人就上開未有鐵公路之月票購買證明之單據，竟共同以不實彰化客運取得空白之「購買通勤月票證明單」，用以作為支出單據核銷帳款方式請領交通費，黏貼在彰化車鑑會黏貼憑證用紙上據以報帳，該彰化車鑑會辦理所屬員工交通補助費核銷之黏貼憑證用紙，自屬公文書，不因黏貼有上開不實彰化客運取得空白之「購買通勤月票證明單」而影響其公文書性質（最高法院88年台上字第2394號判決參照），被告甲○○、丙○○及共同被告陳桂子共同製作並行使與事實不符之職務所掌公文書，足以生損害於臺灣省政府對所屬員工核發交通補助費之正確性，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，自為共同正犯，被告辯稱「彼等無自八十二年七月至八十六年八月間請領交通補助費，有行使與事實不符之職務上所掌公文書。」

云云，為被告等事後翻異卸責之詞，並無足採信。

㈡另查被告丙○○及配偶葉惠玲、子女黃敬棻、黃揖翔、黃昱甄等人自八十九年四月間起至九十一年八月間，彼等之就診資料，均在彰化縣區醫院，此有卷附中央健康保險局中區分局九十一年九月二十日健保中政字第○九一○○五四○八八號函暨所附被告丙○○等人之投保及就診資料紀錄可資佐證；

又被告丙○○所有門號為0000000000號行動電話自九十一年一月起迄十月間止之通聯紀錄，亦顯示大部分時間均在彰化地區，而其電話帳單寄址亦在彰化縣花壇鄉○○村○○街四四號之三五，此有中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司彰化營運處九十一年十月二十二日彰一業字第九一ＣＤ一○○一四三號函暨所附電話使用人登記資料及通聯紀錄在卷可稽，再者被告丙○○於九十二年二月二十五日彰化縣調查站中亦就其自八十九年四月間起已大部分時間住在彰化縣花壇鄉，而非苗栗縣苑裡鎮舊宅乙情供明在卷，堪信被告丙○○自八十九年四月間起即已住居在彰化縣花壇鄉，而非苗栗縣苑裡鎮舊宅。

至證人即被告丙○○苗栗縣苑裡鎮舊宅之鄰長郭陳欽及里長鄭銘國，雖於原審審理時到庭證述曾在被告丙○○苗栗縣苑裡鎮舊宅見過丙○○等語，然證人郭陳欽亦證述：伊係有時候看到丙○○，並不是每次都有看到，丙○○會去田裡幫忙，但不是常常看到丙○○到田裡幫忙等語，而證人鄭銘國則證稱：伊於九十一年八月當里長後，才常去丙○○苗栗住處，在這之前並不常去，亦不知丙○○如何去上班等語，茲證人郭陳欽、鄭銘國均未經常見到丙○○，彼等所為證詞尚無足資為被告丙○○係住在苗栗縣苑裡鎮舊宅之認定。

另証人乙○○○雖於本院交互詰問時亦供稱：「（你家裡與被告丙○○距離多遠？）隔壁。」

、「（平常你知道被告丙○○家裡有誰？）父母親。」

、「（被告丙○○有無住在家裡？）被告有回家住。」

、「（你如何知道，被告晚上有回家住？）他有開車，回家我就知道。

因他父母身體不好。」

、「（被告丙○○平常一星期回去幾次？）四、五次或是三、四次不一定。」

、「（你知道被告常回家裡有多久時間？）之前被告沒有買車以前，他都坐車，買車以後就自己開車回家。

已經很久，時間我沒有辦法記住。」

、「（被告有無短期間沒有回家情形？）被告幾乎每天回他父母家，只有偶而一、二次沒有回去，後來他有去唸書，會晚一點回家，但是還是很少不回家。」

、「（你今天來法院作證，事先知道否？）被告丙○○事先去找我，我說沒有關係，我說我會去作證。」

、「（你說被告晚上唸書很晚回家，這是幾年前的事情？）約三、四年前，他母親死後，他有去唸書。」

、「（被告丙○○唸書時候，是住在彰化花壇還是都有回苗栗苑裡？）他大部分還是回苗栗苑裡，很少沒有回家。」

、「（所謂很少沒有回家，是指多久沒有回家一次？）大概壹個禮拜不到一天，最多一天沒有回苗栗苑裡。

大部分每一天都有回苗栗苑裡。」

、「（這大約是多久的事情？）最近他母親死後，才這樣。

以前他每天都有回家。」

等情，核與被告丙○○供稱「證人年紀大，時間記得先後，有些不清楚。

我是在九十年九月份我母親死後才去唸書，係九十年九月去建國技術學院唸書，唸書期間壹個禮拜回去苗栗苑裡二、三次，其餘時間都住在彰化，九十一年一、二月休學一年，證人供述我唸書期間每天都有回苗栗苑裡，最多壹個禮拜一天不回去，係他老人家記憶不清楚，我壹個禮拜回去二、三次。」

等語，其中最重要之情節有關被告丙○○於九十年間在建國技術學院唸書期間有無回苗栗家及每星期多少次數，顯不相符合，且証人係由被告事先溝通後聲請本院傳訊，所為證言，不免有與被告間有共謀勾串情事，其陳述顯不具有可信性，已難採信，況証人上開所供核與上開事証及被告丙○○等自白不符，其於本院上開證述顯係為迴護被告之詞，不足採信。

此外，復有被告丙○○簽呈、彰化車鑑會九十一年五月二十九日彰鑑行字第九一一八一五號函附之被告丙○○請領交通補助費明細表一份、審計部九十一年九月二十四日臺審部總字第九一○四四三號函附之彰化車鑑會辦理所屬員工交通補助費核銷之黏貼憑證暨報銷單據、印領清冊等資料附卷可稽，足見被告丙○○明知其自八十九年四月間起，至九十一年四月間止之上班日數內並無實際往返苗栗縣苑裡鎮舊宅之通勤事實，詎其職司該車鑑會交通補助費之造冊簽稿等工作，竟明知其不得請領交通補助費，而利用職務上之機會，施用詐術於該會員工交通費印領清冊，虛偽填載「沙鹿－彰化－花壇」之通勤地點，以加油單據，黏貼在彰化車鑑會黏貼憑證用紙上據以申領交通補助費，行使與事實不符之職務所掌公文書，而使彰化車鑑會陷於錯誤，不知實情，予以核發，共詐得計七萬二千九百九十三元之交通補助費，自足以生損害於臺灣省政府對所屬員工核發交通補助費之正確性，被告丙○○之事證明確，所辯亦為翻異卸責之詞，亦無足採信。

㈢綜上，被告甲○○、丙○○事後翻異其於偵調中之自白供詞，而所為前揭辯詞應係事後卸責之詞，洵無足採，本件事證明確，被告甲○○、丙○○右揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、查被告甲○○、丙○○與陳桂子三人共同以空白之「購買通勤月票證明單」，每月填寫虛偽不實之通勤搭乘起迄地點，並將此不實事項登載在渠等職務所掌公文書，而以不實支出單據核銷帳款方式請領交通費，足以生損害於臺灣省政府對所屬員工核發交通補助費之正確性，核被告等此部分行為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。

本件被告二人與陳桂子彼此間有犯意聯絡及行為分擔，自為共同正犯。

渠等所犯公務員登載不實文書犯行之低度行為，應為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告等先後多次行使公務員登載不實文書之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。

另被告丙○○利用職務上之機會，詐取交通補助費，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪；

且其所犯公務員登載不實文書犯行之低度行為，應為其行使之高度行為所吸收，不另論罪；

再被告丙○○此部分先後多次利用職務上機會詐取財物及行使公務員登載不實文書之犯行，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應各依刑法第五十六條規定論以一罪，並分別加重其刑；

又此部分被告丙○○所為之二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重以利用職務上機會詐取財物罪處斷。

再者，被告丙○○上開與甲○○、陳桂子共犯之行使公務員登載不實文書罪及所犯之貪污治罪條例二罪間，時間相去約二年又十個月，（其間被告丙○○因自八十年間至八十九年三月間止，係確實居住在苗栗縣苑裡鎮舊宅， 故其自八十六年九月間起至八十九年三月間止，得以自用車輛之公、民營加油站之加油收據，請領交通補助費，尚無不法情事，另予不另無罪之諭知，詳如後述理由五，被告丙○○此期間，自無犯意可言）自應係各別起意，應予分論併罰。

再被告丙○○就前揭違反貪污治罪條例之犯行於偵查中自白，並已自動繳交全部所得財物（參見卷附台灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會九十一年七月十日彰鑑行字第九一二三二五號函），應依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項之規定先加後減之。

又被告丙○○素行良好，均未有任何前科紀錄，僅因一時貪慾致罹重典，所得為交通補助費非若一般貪污人員之獲取不法暴利，情輕法重，其犯罪之客觀情狀足堪憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並遞減之。

原審持同一見解，適用貪污治罪條例第二條、第五條第一項第二款、第八條第二項前段、第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、修正後第二條第一項前段（應就刑法於95年7月1日修正公布施行前後之規定，加以比較適用，詳如後述）、修正前刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、修正前刑法第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項、修正前刑法第五十一條第五款、第七十四條第一款，並審酌被告甲○○、丙○○均素行良好、前無任何犯罪紀錄，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，及渠等犯罪之動機、目的、犯罪之手段平和、情節尚屬輕微，又被告丙○○利用職務詐得之財物為七萬二千九百九十三元、所生危害非鉅、犯罪後於偵查中自白，並已自動繳回上開詐取之交通補助費，暨考量被告甲○○、丙○○二人犯罪後之態度等一切情狀，各量處甲○○有期徒刑壹年貳月，丙○○就登載不實公文書罪，處有期徒刑壹年貳月；

就公務人員，利用職務上之機會，詐取財物，量處有期徒刑壹年拾月，被告丙○○部分並定其應執行刑有期徒刑貳年捌月。

另以被告丙○○犯貪污治罪條例之罪，且經法院宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第十七條之規定，併予宣告褫奪公權二年，以示懲儆。

末查，被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告（參卷附臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），茲念其因一時失慮，誤蹈法網，經此偵審教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，法院認對被告甲○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以勵自新。

另按貪污治罪條例第十條第一項固規定犯第四條至第六條之罪者，其所得之財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已繳還者，自無從再為追繳或發還之諭知（參見最高法院五十四年臺上字第二六五號判例意旨），本件被告丙○○已自動將所詐取之交通補助費繳還，已如前述，自毋庸再諭知追繳該所得之財物並發還與被害人，附此敘明。

認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、被告行為後，刑法連續犯及牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯及牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯及牽連犯 （最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；

依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。

以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。

惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併為敘明。

另被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

五、另公訴意旨又以：被告丙○○自八十年起至八十六年九月間止，由不知情之被告陳桂子以空白之「購買通勤月票證明單」，每月填寫虛偽不實之通勤搭乘起迄地點，並加具金額，黏貼在彰化車鑑會黏貼憑證用紙上據以報帳，而詐取交通補助費，復自八十六年九月間起，在簽呈上佯稱居住在苗栗縣苑裡鎮舊宅，而自八十六年九月間起至八十九年三月間止，以自用車輛之公、民營加油站之加油收據，利用同一手法請領交通補助費，每月詐得三千元左右之不法利益，因認被告丙○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌等語。

惟按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。

訊據被告丙○○堅決否認有何此部分之利用職務上機會詐取財物犯行，辯稱：伊於此期間確係住居在苗栗縣苑裡鎮舊宅，平日往返於苗栗縣苑裡鎮舊宅及彰化縣花壇鄉，有通勤上班之事實，並無詐取交通補助費等語。

經查：被告丙○○堅稱伊自八十年起至八十九年三月間止確係住在苗栗縣苑裡鎮舊宅，上班須往返於苗栗縣苑裡鎮舊宅及彰化縣花壇鄉等語，而依前述之被告丙○○所有0000000000號行動電話之通聯紀錄，及中央健康保險局中區分局函附之被告丙○○家人葉惠玲、黃敬棻等人之投保及就診資料，亦僅能顯示被告丙○○自八十九年四月起始大部分時間係住在彰化縣花壇鄉，詳如前述，而被告丙○○於彰化縣調查站或偵查中亦未明確供稱伊自八十年起至八十九年三月間止係住在彰化縣花壇鄉，而非住在苗栗縣苑裡鎮舊宅等情，卷附亦乏證據可資認定被告丙○○自八十年起至八十九年三月間止此段期間確係住在彰化縣花壇鄉而謊報住在苗栗縣苑裡鎮舊宅以詐領交通費之事實，本院復查無其他證據可證明被告丙○○確涉有此部分貪污治罪條例之犯行，本應為被告丙○○無罪之諭知，惟因公訴人認被告丙○○此部分之犯行，與其前揭經認定科刑之貪污治罪條例之犯罪事實部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

丙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告甲○○明知彰化車鑑會於八十九年九月二十一日新購並登記為公務財產之車牌號碼ＧＹ六─九九九號重型機車，係提供該會同仁公務之用，卻以無人保管及唯恐失竊為由，於八十九年十月間，擅自交由友人黃耀南保管使用至九十二年二月二十五日查獲之日止，其間均由彰化車鑑會繼續繳納牌照稅、燃料稅等相關費用，因認被告甲○○另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管監督事務圖利罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院著有四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

三、訊據被告甲○○雖坦認有將彰化車鑑會所有之公務用車牌號碼為ＧＹ六─九九九號重型機車交由友人黃耀南保管之事實，惟堅詞否認有何對主管監督事務圖利之犯行，辯稱：該部ＧＹ六─九九九號重型機車係因彰化車鑑會無地方可供停放，且車鑑會同事均無人想要使用該部機車，而該部機車原停放處之彰化監理站曾有車輛遭竊，伊係恐該部機車遭竊，復考量無地方可以保管，始委託友人黃耀南代為保管，並無要黃耀南使用該部機車而圖利之行為等語。

經查：㈠按貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之構成要件，於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。

至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（參見最高法院九十二年度臺上字第三一二六號判決要旨）。

㈡經查，彰化車鑑會前有車輛遭竊乙節，有彰化縣警察局車輛、車牌協尋、遺失（尋獲）電腦輸入單一件附卷可稽。

再核諸：⑴證人黃耀南於本院審理時到庭結證稱：被告甲○○有將一部車號ＧＹ六－九九九號機車交予伊保管，因為機車如果沒有騎動，零件會容易壞掉，故伊有時會發動機車騎一騎，並定期更換機油，當時甲○○並未將機車行照、強制保險證交予伊，僅請伊代為保管機車，甲○○並有交代伊不能騎，伊心想說既然要保管就要騎動，才會有五千多公里里程數等語；

⑵證人即黃耀南之妻謝麗環於九十二年二月二十五日調查站證述：系爭機車係黃耀南軍中同袍甲○○所寄放，因甲○○有事出國，才將該機車交予伊夫妻保管，甲○○並未將行車執照一併託管等語；

⑶證人即彰化車鑑會主委張條清於九十二年二月二十五日調查站證稱：甲○○有告知說交由監理站朋友保管，詳細使用情形秘書甲○○才清楚等語；

⑷證人即彰化車鑑會員工黃掌秋於九十二年二月二十五日調查站證稱：公務機車買回來時，秘書甲○○有問伊是否需要用車，伊回答不需要等語；

⑸被告陳桂子於九十二年二月二十五日調查站供稱：「（問：當時有無需要用機車？）交通處指示我們可以買一部機車，全省十二個車鑑會都有這筆購機車費用，程序是我們向交通處申請，核准後即購車，再上公文請款，由交通處直接撥錢給車商」、「（問：你們員工自己交通工具停何處？）監理站停車場」、「（問：所以機車有地方停？）是，但是八十九年前購入的那一部曾遺失，這一部都沒人要騎，秘書怕新車遺失，所以給朋友保管」等語，可見被告甲○○所辯稱：伊將彰化車鑑會所有之ＧＹ六─九九九號重型機車交付友人黃耀南保管，乃係因該部機車購入後，單位內並無人願意保管使用該部機車，且先前彰化車鑑會之機車即曾遭竊，而彰化車鑑會並無妥當安全之保管場所，因此被告甲○○才將該機車交付友人黃耀南保管，且未同意友人黃耀南騎用等語並非無據，又駕乘車輛應隨身攜帶行車執照，否則將受行政罰緩，被告甲○○自始至終均未將機車行車執照及強制保險證交付友人黃耀南，顯見其交付之始，確僅係委託黃耀南保管而非供其騎乘使用，縱被告長期將機車交付友人黃耀南保管之行為不當，或有行政上疏失之責，然尚難認被告甲○○主觀上有何違背法令以積極圖取不法利益之意思，與前述貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之構成要件未符。

綜上所述，本件既無證據證明被告甲○○有公訴人所指之違反貪污治罪條例犯行，揆諸前揭說明，被告甲○○所涉貪污治罪條例部分罪證尚有不足。

此外，復查無其他事證足資證明被告甲○○涉有貪污治罪條例犯行，此部分不能證明被告甲○○犯罪，自應為無罪之諭知。

原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 次 芬
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
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