臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,94,上訴,2149,20060620,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2149號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上 訴 人
即 被 告 己○
（現於臺灣臺中女子監獄執行中）
選任辯護人 張富慶律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度重訴字第15號中華民國94年8月23日第1審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第1715號、第1716號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○、己○共同販賣第二級毒品，甲○○處有期徒刑拾參年；

己○處有期徒刑拾貳年。

扣案之安非他命陸拾伍包（驗餘合計淨重貳仟參佰點陸捌公克）沒收銷燬之，分裝袋伍包、分裝湯匙參把、電子秤壹個、甲○○所書寫之紀錄紙壹張及扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬貳仟元均沒收。

犯罪事實

一、甲○○前於民國（下同）84年、85年間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等案件，分別經法院判決有期徒刑4年 、4月、8月、12年，應執行有期徒刑15年確定，於91年8月23日縮短刑期假釋出監，至98年9月1日假釋期滿，嗣經撤銷假釋，於94年8月25日起執行殘刑中 （指揮書執畢日期為101年9月2日）。

己○前於84年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，分別經法院判處有期徒刑3年2月 、6月、8年、7月，嗣並裁定應執行有期徒刑11年確定，於89年9月7日縮短刑期假釋出監，至94年10月8日假釋期滿 ，嗣經撤銷假釋，於94年3月9日起執行殘刑中（指揮書執畢日期為99年4月9日）。

甲○○、己○皆知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第2級毒品 ，不得製造、運輸、販賣及持有 ，竟共同基於販賣第2級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，由己○先以公共電話與真實姓名年籍不詳、綽號「大哥」之成年男子聯絡購買毒品事宜，於93年4月21日凌晨3時許，與甲○○駕車共同前往高雄市○○路某處，雙方商議後，決定以每公斤新臺幣（下同）400000元之價格，向上開綽號「大哥 」之成年男子購買甲基安非他命3公斤，惟因渠等現金不夠，己○乃先給付400000元 ，甲○○給付30000元，所欠部分於翌日再行補足。

己○、甲○○自該綽號「大哥」之成年男子處販入甲基安非他命後，旋即驅車返回苗栗縣後龍鎮○○路75號甲○○老家，共同分裝成每包1兩重後，復前往同鎮○○街1號甲○○現在之住處，計劃以每兩32000元之價格，伺機出售不特定人牟利 。

嗣丁○○於93年4月21日下午1時許 ，攜帶32000元至苗栗縣後龍鎮○○路1號甲○○住處欲向甲○○購買1兩甲基安非他命，丁○○並將32000元交付甲○○收受，但甲○○尚未交付甲基安非他命，迨於同日下午4時許 ，為警持搜索票在上址查獲，並在甲○○所駕駛之3089－HG號自小客車上扣得其所有供其販賣用之甲基安非他命65包（驗餘淨重合計2300.68公克 ）及其所有供販賣甲基安非他命所用之分裝袋5包 、分裝湯匙3把、電子秤1個， 另在甲○○現住處2樓房間內查獲甲○○所寫載有丁○○購買1兩甲基安非他命紀錄之紀錄紙1張及其因此販毒所得之32000元等物，始悉上情。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊之上訴人即被告甲○○坦承有於上揭時、地販入第2級毒品甲基安非他命欲賣出營利；

訊之上訴人即被告己○亦坦承有於上揭時、地與被告甲○○共同前往高雄及共同出資販入甲基安非他命，旋駕車返回苗栗，嗣在被告甲○○位於苗栗縣後龍鎮○○街1號住處，為警當場查獲，並經警扣得甲基安非他命65包、分裝袋5包、分裝湯匙3把、電子秤1個等情，惟均矢口否認有共同販賣甲基安非他命之犯行。

被告甲○○辯稱：我是自己要賣甲基安非他命，但還沒有賣出之前就被查獲，我只是意圖販賣而已。

而我之前供稱與己○共同販賣，係因警察說檢察官告知如果配合追查，即不向法院聲請羈押，我為免執行殘刑，才推卸責任給己○；

我也沒有賣甲基安非他命給丁○○，丁○○所交付的32000元係清償之前所欠的錢，不是丁○○要購買甲基安非他命所交付云云。

被告己○辯稱：我沒有要賣甲基安非他命，我只是幫忙甲○○聯絡及單純借錢給甲○○而已，我並不知道甲○○要賣甲基安非他命，甲○○也沒有告訴我，我也沒有幫忙分裝甲基安非他命云云。

經查：

（一）證據能力部分１、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人丁○○於檢察官偵查中所為之陳述（見臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第1716號卷第69頁反面、第70頁），均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告2人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上述說明，證人丁○○於偵查中之證言，自具有證據能力。

２、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有特別可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

蓋被告以外之人於警詢中之證述距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其於警詢中所為之陳述，客觀上若具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者，依上揭規定，其於警詢中之證言，自有證據能力。

本件證人丁○○於警詢中之供詞，屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其後該證人於原審審理時雖翻異證詞稱係請被告甲○○幫忙購買甲基安非他命等語（見審卷第198頁至第206頁），惟證人丁○○於警詢中之證詞，核與其上開偵訊筆錄內容相符，且其於警詢之證詞，為犯後較初之陳述，不僅記憶較為清晰，且較少權衡利害得失或受他人干預，，則依刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告本案犯罪事實存否所必要，自亦得為本案之證據。

再者，同案被告對於其他同案被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其他同案被告對其仍享有詰問權。

因此對其他同案被告案件之審判而言，未使該同案被告立於證人之地位而為陳述，逕以依同案被告身分所為之陳述採為不利於其他被告之證據，自屬剝奪被告之憲法上所保障之刑事被告詰問證人之權利。

惟法院若已使該同案被告立於證人之地位接受其他同案被告之詰問，則因同案被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他同案被告亦經給予對該同案被告就此事項詰問之機會，此時法官亦能目睹該同案被告陳述之情形，則同案被告先前在司法警察詢問時、檢察官偵查中或在審判外向法官所為之陳述，與審判不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，參諸刑事訴訟法第159條之1、159條之2及大法官會議釋字第582解釋，亦得為證據。

本件被告甲○○已於原審審理時，使其立於證人之地位具結證述，並給予其解釋或否認之機會，且亦經給予被告己○之選任辯護人對證人吳志詰問之機會，則證人甲○○先前以犯罪嫌疑人之身分，在司法警察詢問時、檢察官偵查中所為之陳述，與審判中不符時，因其先前之陳述，距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，應與事實較為相合而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，揆諸上開說明，自得採為證據，並不侵害被告己○之對質詰問權，是被告己○之選任辯護人以同案被告甲○○於警詢時之陳述屬於傳聞證據而不具證據能力云云（見本院卷第53頁至第55頁），並非可採。

３、另除急迫情況並經記明筆錄者外，詢問被告時應全程連續錄音，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項定有明文。

所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；

筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；

錄音內容含混雜亂而難聽辨；

筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢間程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

違背上開規定所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應依刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即考量違反法定程序之情節、違反法定程序之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險及實害、禁止使用該證據對於預防偵查機關違法偵查之效果、偵查機關發現該證據之必然性，及證據取得之違法對被告在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。

惟如果犯罪嫌疑人或被告之陳述，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令於詢問或訊問時未經全程連續錄音或錄影，或因錄音效果不佳致錄音內容未能清晰，致詢問或訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄無證據能力。

查被告己○之選任辯護人於原審即爭執被告己○於93年4月22日偵訊、同日原審羈押訊問筆錄內容之真實性，而請求勘驗上開2筆錄之錄音帶（見原審卷第108頁），被告甲○○則於本院否認有陳述如其警詢筆錄所載之內容（見本院卷第116頁）。

嗣經本院於94年12月15日勘驗被告己○上開2筆錄之錄音帶為：（１）勘驗苗栗地院93年4月22日聲押庭訊問己○之錄音帶（即原審93聲羈90號）勘驗情形：經以最大音量播放，初始可隱約可聽見對話的聲音，約略可聽出有男、有女的聲音，不過對話內容無法辨識。

（２）勘驗苗栗地檢署93偵1715偵訊VCD93年4月22日之數位影音、影像。

勘驗情形：① 影像清晰可明顯看見被告己○穿橘色衣服站立講話，中間還有比出手勢的動作。

② 偵查庭內被告己○站立前方桌上置有麥克風，不過錄音的對談內容不曉得在說什麼，一直持續狀態中。

③ 被告己○應答的神態很自然。

（見本院卷第86頁、第87頁）本院復於95年4月13日勘驗被告甲○○有爭執之部分警詢筆錄之錄音帶為：（１）警方詢問：警方於你住處所查扣新臺幣29萬5千元是否你今日販賣毒品所得？回答者：對（很小聲）。

後來又改是（很小聲）。

筆錄所寫今日賣的是問話的警員所述。

（２）警方詢問：皮包內查獲帳單1張內容記載有數字、綽號、金額各代表為何？回答者的答話聲音、內容無法聽清楚。

問話的警員陳述是否為93.4.21上午賣出去的？（３）警方詢問：你今天賣出多少安非他命？每兩多少錢？回答者：聲音模糊，聽不清楚。

被告並於本院該日訊問於該錄音內回答警方詢問者是否為其本人時供稱：錄音帶之聲音聽不清楚等語。

（見本院卷第139頁）由上述勘驗可知，被告甲○○、己○上開詢問、訊問之錄音，固因錄音內容難聽辨而與法定程序有所違背，惟如犯罪嫌疑人或被告之陳述係屬自白，刑事訴訟法第156條第1項已特別規定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，則被告甲○○、己○於警詢、偵查中之自白，如係基於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令於詢問或訊問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問或訊問程序不無瑕疵，仍難謂其自白之筆錄無證據能力。

查被告甲○○雖於原審及本院均辯稱：我因為在假釋中，怕被執行殘刑，警察就叫我承認，並告知檢察官有交待，要求供出上線或指認同案被告，若不予配合追查，即向法院聲請羈押，若予配合，可換取免予羈押之好處，故我於警詢及偵查中之自白非出於任意性云云（見原審卷第100頁、本院卷第94頁、第94-1頁），惟據證人即苗栗縣警察局通霄分局承辦本案之小隊長乙○○於原審證稱：「（你們在警察局詢問甲○○的時候，檢察官有作甚麼指示嗎？）我們有報告檢察官有毒品案件，能否請檢察官指揮偵辦，就這樣而已」、「（當時你曉得檢察官要作甚麼處理嗎？）檢察官不可能告訴我」等語（見原審卷第236頁），衡情檢察官偵辦案件，須全盤了解案情，始依法決定解送之人犯應如何處理，不可能在未經訊問被告及共犯或證人之情況下，率爾決定是否向法院聲請羈押或釋放嫌犯，更不可能先行告知警察，而透露偵查重要事項；

又證人乙○○於本院亦證稱：「甲○○主動講說他有殘刑，他要供出上游。

我就告訴他說這樣對他刑期是有幫助的。

我們跟檢察官報告案情，說查獲這麼多安非他命，甲○○願意供出毒品上游，可以追查上手工廠，檢察官說可以複訊，之後有複訊。

（問：移送檢察官前，你有無與被告說要承認犯行，檢察官會交保或被告如果供出上線，即可以減輕刑度等語？）查獲毒品的量有很大，如果可以追查出上線，可以減輕刑責，我們報到檢察官那裡，由檢察官指揮。

（問：移送被告後，檢察官如何處理？）移送給檢察官後，因被告沒有錢，就直接飭回。

（問：被告飭回後，你有無繼續跟監被告？）有與他聯繫過1次，但找不到被告，我們要詢問他，但他給我們的手機都是斷訊。

（問：檢察官飭回被告時，有無告訴你們後續處理的方式？）問完後，被告有承認要抓毒品的上游，檢察官要被告與警方好好配合，對他的刑度有幫助」等語（見本院卷第116頁、第195頁），即證人乙○○否認有何利誘被告甲○○之情事；

況且，被告甲○○案發當時係在假釋中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第23頁），則在被告甲○○假釋未經撤銷前，尚無從逕行執行殘刑；

再細繹被告甲○○之警詢筆錄（見臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第1716號卷第14頁至第16頁），警察並未告知供出毒品來源或其他得以減刑之優惠條件，利使被告甲○○自白犯罪，且偵查時，檢察官就前開犯罪情節逐一訊問被告甲○○後，始告以如協助警察追查毒品來源，因而查獲且符合證人保護法相關規定，始同意適用該規定等情，亦有被告甲○○93年4月21日偵訊筆錄可按（見同上偵查卷第57頁至第59頁），足徵被告甲○○並非係在受到告知減刑或釋放之利誘條件下供出與被告己○共同販賣甲基安非他命之犯行，故被告甲○○辯稱係警察告知如何供述即可釋放或為避免執行殘刑，始為上開非任意性之自白云云，並非可採。

而被告己○並未供述其於警詢中之自白係出於非任意性，且證人乙○○亦證述被告己○之警詢筆錄為其所製作，被告己○有承認與被告甲○○共同分裝毒品等語（見本院卷第195頁反面）。

由上所述，被告甲○○、己○於警詢及偵查中之筆錄，及被告己○於原審羈押訊問筆錄，均係出於渠等自由意思下所為，因上開陳述復與事實相符（如後述），則縱令渠等上開筆錄音內容難聽辨而與法定程序有所違背，惟仍難謂渠等自白之筆錄無證據能力。

（二）關於被告甲○○、己○如何於上揭時、地合資共同販入甲基安非他命，並同在被告甲○○上開老家以扣案之電子秤、湯匙、分裝袋等物分裝、秤重後，攜帶至被告甲○○現在之住處，俟機販售予不特定人獲利，丁○○為購毒並已交付32000元給被告甲○○等情，業據被告甲○○於警詢、偵查中供認甚明（見臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第1716號卷第25頁、第26頁、第57頁至第59頁），被告甲○○於原審及本院就上開購買毒品之情節亦為相同之供述，且坦承購買甲基安非他命之目的就是為了要販賣等語（見原審卷第79頁、第98頁、第101頁、本院卷第49頁、第198頁反面）；

又證人丁○○於警詢及偵查中亦證稱：我於案發當日係帶32000元向甲○○購買1兩甲基安非他命，我在警方前來搜索前即已交付32000元給甲○○，但甲○○尚未交付甲基安非他命給我即被查獲等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第1716號卷第28頁、第69頁反面、第70頁），且有被告甲○○所供承為其所書寫載有丁○○交付32000元之紀錄紙1張扣案可稽。

至於被告甲○○雖辯稱丁○○所交付之32000元係清償欠款，惟此無證據足以證明，且與證人丁○○上開證述不符，自非可採。

而本件查獲毒品之經過情形及被告等有承認共同分裝毒品伺機販售等情，亦經證人即苗栗縣警察局通霄分局警員乙○○於原審及本院審理時證稱甚詳（見原審卷第208頁至第217頁、本院卷第195頁、第196頁），並有白色結晶65包、分裝袋5包、分裝湯匙3把及電子秤1個扣案可證。

至於證人丁○○雖於原審理時翻異證詞稱係請被告甲○○幫忙購買甲基安非他命等語，惟此不僅與其警詢及偵查中之所述不符外，且被告甲○○亦未供稱有要幫丁○○向他人調取甲基安非他命等情，是其於原審審理時之證述，應係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。

又被告甲○○雖再聲請傳喚證人丁○○（見本院卷第72-1頁），惟因案發迄今已2年餘，時隔已久，且證人丁○○於警詢、偵查及原審均有為上開證述，已足供本院審酌判斷取捨，況其經本院合法通知，亦未如期到庭作證，是本院認無再傳喚證人丁○○之必要，附此敘明。

（三）扣案之白色結晶65包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：分別予以編號1至65，１、實際總毛重2362.01公克（含外包裝袋），總淨重2301.50公克，共取0.82公克供鑑驗用罄，總餘2300.68公克。

２、經呈色試驗結果均呈甲基安非他命陽性反應；

經抽樣編號1、22、35、51等4包以氣相層析質譜分析均檢出2級毒品甲基安非他命成分；

經抽樣編號1、65等2包以核磁共振分析，檢出2級毒品甲基安非他命成分，並測得甲基安非他命之純度約為92.8%，有該局93年5月31日刑鑑字第0930090343號鑑驗通知書在卷可稽（見臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第1715號卷第73頁）。

（四）至於被告己○雖辯稱並未與被告甲○○共同販賣毒品，亦未幫忙分裝毒品云云。

惟被告己○於警詢中供稱：「我以公用電話向綽號大哥男子聯絡到高雄路邊等他，我要2、3件（公斤毒品），隔日凌晨我與甲○○就拿到3公斤毒品」、「我帶了500000元（此為原先議定之價格，商議後為430000元）先去買，不夠的錢明天再給，上手是我認識及聯絡」、「（你在甲○○老家分裝毒品有何人在場？）只有我與甲○○在場」、「甲○○分裝毒品，我來秤重量」等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第1715號卷第19頁）。

於偵查中供稱：「是我和甲○○在4月21日凌晨3點多於高雄，向綽號大哥的人買。

我和甲○○一起出錢，我出400000元，他出30000元‧‧‧，買了3公斤，不足的金額，隔天大哥再來收」、「我們就分成1兩、1兩，交給年輕人去賣。

我們是在甲○○舊家分裝」、「（你買3公斤毒品何用？）要出售賺錢」等語（見同上偵查卷第49頁）。

嗣經檢察官向法院聲請羈押時亦為相同之供述，並供稱：「（你知道他是要拿去賣？）他是說買來以後要交給別人去賣」、「（就是要買來賺錢？）是的」等語（見原審93年度聲羈字第90號卷第4頁至第6頁）。

核其所供顯與被告甲○○於警詢及偵查中所供販入毒品及分裝出售之重要情節均相符，參之被告己○自警詢迄至本院審理時均未表示有何受到不法侵害或威脅利誘之情形，故其上開供述應認與事實相符，堪屬可採。

（五）近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體，對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得，且就物稀價昂等情觀之，苟被告己○於買賣之過程中，無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事甲基安非他命買賣之理；

參之被告甲○○供稱認識己○僅1、2個月，己○對其並無特殊恩惠，亦無過節等語（見原審卷第226頁），被告己○亦供稱與被告甲○○僅見面3、4次等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第1715號卷第19頁反面），則被告己○與被告甲○○既非屬至親故舊，又無特殊恩怨，被告己○實不可能僅單純借錢給被告甲○○購買毒品，而為其甘冒重典，毫無獲利；

況被告己○負責聯絡購買毒品、又出資大部分之金額，並將所購買之毒品分裝成小包裝以利出售，核其行為，顯與販賣毒品罪之構成要件相當，是被告己○上開所辯，亦非可採。

至於被告己○於本院審理時雖另供稱其係出資390000元，被告甲○○出資3、40000元云云（見本院卷第198頁反面），惟核與其之前所述之金額不符，且被告己○、甲○○業於原審準備程序中就雙方出資金額均供明為：被告己○出資400000元，被告甲○○出資30000元等語（見原審卷第101頁），被告己○事後上開所述，又無所憑，本院爰認定被告己○係出資400000元，被告甲○○出資30000元，併此敘明。

（六）綜上所述，被告甲○○、己○上開所辯，應係事後卸責之詞，均非可採，渠等共同於上揭時、地販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品。

核被告甲○○、己○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。

本件係被告己○事前以電話聯絡接洽甲基安非他命之賣主，再由2人共同參與取貨、付款、分裝，彼此間顯有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告2人持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

原審審理結果，認被告2人罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：（一）被告甲○○於原審曾以證人身分具結證述，其與證人丁○○於原審之證述，與渠等於警詢及偵查中之陳述，均有不符，原審未予說明何以渠等先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要而得為證據之情形；

亦未說明證人丁○○偵查中之證述何以具有證據能力，均有未洽。

（二）被告甲○○業於原審供稱其警詢及偵查中之自白非出於任意性，原審對此未先於其他事證而為調查，亦有可議。

（三）被告2人販賣之毒品為甲基安非他命，業經鑑驗在案，原審誤認係安非他命，尚有違誤。

（四）被告甲○○業已收受丁○○所交付用以購毒之32000元，雖被告甲○○尚未交付甲基安非他命給丁○○，但無礙於此販賣毒品之成立，原審未認有此販毒行為，自有未洽。

（五）被告甲○○收受丁○○交付之32000元為其販毒所得，且經扣案，應依法宣告沒收，原審未予宣告沒收，亦有未合。

被告2人提起上訴仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告2人有如事實欄所載之前科，且均曾因販賣毒品經法院判決重刑，竟不知記取教訓，猶仍於假釋期間，貪圖私利，而販入大量第2級毒品甲基安非他命，伺機出售牟利，漠視法律教化，影響國民健康甚鉅，且查獲之毒品數量不低、純度亦高，及被告甲○○前後供述反覆不一，被告己○犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

扣案之第2級毒品甲基安非他命65包（驗餘淨重合計2300. 68公克），為查獲之毒品，業如前述，且係被告2人供販賣所用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。

扣案之分裝袋5包、分裝湯匙3把、電子磅秤1台及被告甲○○書寫之紀錄紙1張，均為被告甲○○所有供渠等販賣毒品之工具，扣案之32000元係被告2人販毒所得之財物，已經本院認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而因該販毒所得之現金，既已扣案，即無不能沒收之情事，故無庸併予宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之必要。

另扣案之行動電話2支及SIM卡6張，分別為被告2人所有，惟其2人均否認為供聯絡販賣毒品所用，且無證據證明確係供被告2人販賣毒品甲基安非他命予他人時接洽交易時、地、內容之工具，尚難遽認為被告2人販賣毒品所用之物，至於扣案之其餘現金263000元部分，被告甲○○否認為販賣毒品所得之財物，本件亦查無其他證據證明該部分現金確為販賣毒品所得，爰不另為沒收之諭知。

三、公訴意旨另以：被告甲○○與己○共同基於意圖營利販賣甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，於購得3公斤甲基安非他命後，在苗栗縣後龍鎮○○路75號，分裝成每包1兩重，並於苗栗縣後龍鎮○○街1號甲○○住處，以每兩32000元之價，售予不特定人，迨於93年4月21日下午4時許，在上址為警查獲，並在甲○○所駕駛之車上扣得甲基安非他命65包（驗後淨重2300.68公克）及分裝袋5包、電子秤1個、紀錄甲○○賣出情形之紙張1張及在上址2樓房間查獲販賣所得之295000元，因認被告2人尚涉犯毒品危害防制條例第4條第2項連續販賣第2級毒品罪嫌等語。

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

是被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482號、第1831號判例意旨參照）。

（二）公訴意旨認被告2人涉有此連續販賣第2級毒品甲基安非他命罪嫌，無非以被告甲○○、己○於警詢、偵訊之供述、被告甲○○親筆書寫之紀錄紙1張及現金295000元等資為論據。

訊之被告甲○○、己○均堅決否認有此連續販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，被告甲○○辯稱：我有要賣，但還沒有賣出去，而紀錄紙上所寫的人名及數量，係因其缺錢要湊錢，而預先計劃要賣哪些人及數量，至扣案之295000元係向其母親所借用等語，被告己○辯稱：我並未販賣毒品等語。

經查：１、被告甲○○固於警詢及偵查中供承有販賣甲基安非他命給綽號「源」、「浩鳴」、「吉」、「小維」、「王之（該字無法明確認定，被告甲○○亦供稱無法確定此字【見本院卷第197頁】，本院遂以扣案之紀錄紙上所寫該字之字型判斷為【之】字）」等人，惟因被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

觀諸卷附被告甲○○所書寫之紀錄紙係記載：「源X6=192000、浩鳴X3=、吉X4=10萬、小維X、王之X1=16000欠、貴明X1=32000欠」等字樣（見臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第1716號卷第18頁），除證人丁○○部分，業經本院認定如前，不再論述外，其餘該紀錄紙上所載販賣對象，僅記載綽號為「源」、「浩鳴」、「吉」、「小維」、「王之」之人，至於渠等之真實姓名、年籍資料為何，及被告甲○○係如何及何時、何地與渠等聯繫交易買賣毒品，均未經查證，且卷內亦無證據資料足供查考，則是否確有其事不得而知，並無積極證據足以證明。

２、又上開紀錄紙上同時記載數量與金額者，僅有其中3人，數量共計12兩（6+4+1+1），其餘記載綽號及數量而未記載金額者有之，僅記載綽號而未記載數量及金額者有之，顯見被告甲○○所書寫之紀錄紙與其於警詢及偵查中所供已販售安非他命15兩予上開6人之情節並不相符，至被告甲○○雖辯稱上開內容係其憑感覺所寫云云，雖與常情不符，惟其在警詢及偵訊之上開供述既無其他積極證據可資證明，仍不得以上開紀錄紙之內容，遽認係被告2人販售甲基安非他命之人數、數量及所得財物。

３、另被告甲○○於原審辯稱扣案之295000元均係向其母親所借來還錢云云（見原審卷第99頁、第219頁），惟其於本院則供稱扣案之295000元，其中32000元係丁○○清償之欠款云云（見本院卷第88頁），是被告甲○○前後所供已有不符；

且被告甲○○既供稱：我母親生病很久，之前都是哥哥在扶養等語（見原審卷第228頁），則衡之常情，被告甲○○之母親既已生病多年，無謀生能力，需要靠人扶養，何來之積蓄？且倘該295000元係被告甲○○向其母親所借，被告甲○○於本件購買毒品之初，即可向其母親借用，又何須於出資30000元後，再向其母親借用295000元？此顯與一般常理不符；

甚者，依上開被告甲○○所記載之紀錄紙，其中有記載金額而未寫「欠」字之部分為「源X6=192000、吉X4=10萬」，金額合計292000元，被告甲○○果係以出售前開數量之甲基安非他命並已獲利上開金額，證人丁○○復已交付32000元，何以本件僅扣得現金295000元，金額仍有出入？故被告甲○○上開辯解雖不可採信，惟縱使如此，本件亦查無其他積極證據足以證明扣案之除證人丁○○交付之32000元外之263000元係被告2人販賣毒品所得財物，故仍不得遽此即為不利於被告2人之認定。

４、綜上所述，被告甲○○所辯，固非可採，然因查無其他積極證據足資證明被告2人確有此部分連續販賣毒品之犯行，故不能證明被告2人有此部分之犯行，原應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認被告2人此部分犯行，與前開論罪科刑之販賣第2級毒品罪，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 嘉 雄
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
Ａ