臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,94,上訴,2234,20060630,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2234號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張仕賢 律師
何國榮 律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2071號，中華民國94年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第5559號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於連續未經許可，製造彈藥之主要組成零件，及未經許可，持有子彈部分暨定執行刑部分均撤銷。

乙○○未經許可，製造槍枝之主要組成零件，未遂，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，扣案之土造金屬槍管半成品壹支、鑽頭柒支、銼刀叁支、鋸子壹支均沒收；

又未經許可，製造子彈，未遂，處有期徒刑拾月，併科罰金叁萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，扣案之土造金屬彈頭柒顆、鑽頭柒支、銼刀叁支、鋸子壹支均沒收；

又未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。

應執行有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，扣案之土造金屬槍管半成品壹支、土造金屬彈頭柒顆、鑽頭柒支、銼刀叁支、鋸子壹支，均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○明知未經中央主管機關許可，不得製造槍枝之主要組成零件槍管，亦不得製造或持有子彈，竟未經許可，分別基於製造槍枝之主要組成零件槍管及製造子彈之犯意，於民國（下同）90年、91年間，在臺中縣外埔鄉○○路興龍8巷32號住處，以銅條作為材料，以其所有之電鑽、銼刀、鋸子等工具，接續製造上半部具曲面（ogive），下半部為承受面（bearing surface），外型與制式彈頭相似，可供組成子彈使用之土造金屬彈頭7顆。

復於92年間參照道具槍枝，自行繪製槍枝設計尺寸圖，將其所有之鐵管材料持往臺中縣清泉崗附近委由不知情之鐵工廠成年人（約三十餘歲）焊接，再以其所有之上開電鑽、鋸子、銼刀等工具，製成已具槍管雛形，槍管內不具來復線（膛線）、導彈坡（膛喉）及彈室（膛室），槍管之基座尚未完成，尚無法與槍身結合之土造金屬槍管半成品1支。

乙○○另於90年11月間某日，在臺中縣外埔鄉○○路興龍8巷32號其住處前，拾得具有殺傷力之口徑9㎜制式子彈1顆，竟另行起意，而基於持有之犯意，攜回上開住處，未經許可予以持有。

嗣於94年3月22日17時35分許，為警在上開住處查獲，並扣得其所有之土造金屬槍管半成品1支、土造金屬彈頭7顆、槍枝設計尺寸圖4張、鑽頭7支、銼刀3支、鋸子1支及口徑9㎜制式子彈1顆，其製造槍枝之主要組成零件槍管及製造子彈之行為因而未得逞而未遂。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第七警察隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於94年3月22日17時35分許，為警在臺中縣外埔鄉○○路興龍8巷32號其住處，查獲口徑9㎜制式子彈1顆、土造金屬彈頭7顆、土造金屬槍管半成品1支、槍枝設計尺寸圖4張、鑽頭7支、銼刀3支、鋸子1支等物，其中口徑9㎜制式子彈1顆，係其於90年11月間，在其住處前拾得，另土造金屬彈頭7顆係其於90年、91年間，在其前開住處，以銅條作為材料，利用電鑽、銼刀、鋸子等工具所製造而成，擬用來製造子彈等情無訛，土造金屬槍管半成品1支，係其將所有之鐵管材料，持往臺中縣清泉崗附近，委由年約三十餘歲不知情之不詳姓名鐵工廠人員焊接後，並利用電鑽、銼刀、鋸子等工具製造而成等情，惟否認未經許可製造槍枝之主要組成零件槍管及持有子彈犯行，辯稱伊不知拾得之子彈為具有殺傷力之口徑9㎜制式子彈，而土造金屬彈頭係伊想像亂作成，土造金屬槍管半成品僅係好奇隨便作成，伊沒有製造槍枝之主要組成零件槍管及持有子彈之犯意云云。

然查為警於上揭時地查獲之口徑9㎜制式子彈1顆、土造金屬彈頭7顆、土造金屬槍管1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中口徑9㎜制式子彈1顆經試射可擊發，具有殺傷力；

另土造金屬彈頭7顆，上半部具曲面（ogive），下半部為承受面（bearing surface），外型與制式彈頭相似，可供組成子彈使用；

土造金屬槍管1支已具槍管雛形，槍管不具來復線（膛線）、導彈坡（膛喉）及彈室（膛室），槍管之基座尚未完成，尚無法與槍身結合，認定為土造金屬槍管半成品等情，有該局94年3月30日刑鑑字第0940046622號槍彈鑑定書（見偵查卷第77至83頁）、94年8月16日刑鑑字第0940120564號函（見原審卷第80頁）及95年1月20日刑鑑字第0940197354號函（見本院卷第125、126頁）附卷可稽。

而槍管係槍枝之主要組成零件，亦經主管機關內政部於86年11月24日，以臺內警字第8670683號公告在案。

被告長時間在其住處，參照道具槍枝，自行繪製槍枝設計尺寸圖，並以銅條作為材料，利用電鑽、銼刀、鋸子等工具，製造上開外型與制式彈頭相似，可供組成子彈使用之土造金屬彈頭7顆，被告並供承上開7顆金屬彈頭係要做子彈用（見本院95年6月21日審判筆錄第4頁），復將鐵管委由不知情之鐵工廠成年人焊接，再製造上開已具槍管雛形，尚無法與槍身結合之土造金屬槍管半成品1支，主觀上顯具有製造子彈及製造槍枝之主要組成零件槍管之犯意。

又被告在其住處前，拾得通常一般人自外觀、構造上觀察，均得以認識之子彈1顆，而攜回其住處，未經許可予以長時間持有，該顆子彈經鑑定結果，既為具有殺傷力之口徑9㎜制式子彈，其主觀上亦難認無持有具有殺傷力子彈之犯意，被告所辯無非飾卸之詞，不足採信。

此外復有土造金屬彈頭7顆、土造金屬槍管半成品1支、槍枝設計尺寸圖4張、鑽頭7支、銼刀3支、鋸子1支扣案（口徑9㎜制式子彈1顆已因鑑定試射用罄），及國道公路警察局第七警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲物品照片附卷可稽，事證明確，被告犯行已堪認定。

被告之選任辯護人雖為被告辯護稱：扣案之槍枝設計尺寸圖係被告在致用高級綜合中學求學時隨手亂畫的，與本案無關云云。

經查上開槍枝設計尺寸圖，其中雖有一張係以致用高級綜合中學隨堂測驗紙繪製，然被告於94年3月23日檢察官偵查中已供承：「設計圖是我自己在二年前親手畫的」等語（見偵查卷第51頁），顯見上開槍枝設計尺寸圖係被告於92年間利用以前求學時留存下來之紙張所繪製，被告之選任辯護人上開所辯，要無足取。

又被告之選任辯護人聲請將扣案之土造金屬彈頭7顆，送請國防部聯合後勤司令部鑑定是否可供組成具有殺傷力之子彈，如何與彈殼組成子彈，及彈頭之機械構造為何，因本件事證已臻明確，本院認無再予鑑定之必要，併予敘明。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪，同條例第13條第5項、第1項之製造槍枝之主要組成零件未遂罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（槍砲彈藥刀械管制條例雖曾經總統於94年1月26日修正公布，但該條例第12條、第13條均非修正範圍，本件不生刑法第2條第1項之比較適用問題）。

被告所犯上開三罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。

被告所犯上開未經許可製造子彈未遂罪及未經許可製造槍枝之主要組成零件未遂罪，均為未遂犯，爰均依刑法第26條前段之規定減輕其刑。

查內政部86年11月24日臺內警字第8670683號公告各類槍砲、彈藥主要組成零件種類，並未列舉子彈之主要組成零件種類，有該公告可資參照（見本院卷第97、98頁），足見子彈之彈頭並非槍砲彈藥刀械管制條例第13條所規定之彈藥之主要組成零件，被告基於製造子彈之犯意而著手製造子彈，於製造出土造金屬彈頭7顆，尚未製成子彈之際即為警查獲，致其製造子彈之行為未得逞，核其所為，應成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪，公訴人認係犯同條例第13條第1項之未經許可製造彈藥之主要組成零件罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。

又被告製造槍枝之主要組成零件部分，其利用不知情之鐵工廠成年人焊接槍管，為間接正犯，併此敘明。

原審以被告此部分犯行明確，予以論科，固非無見。

惟查被告製造子彈未遂部分，原判決誤認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之未經許可製造彈藥之主要組成零件罪，並與未經許可製造槍枝之主要組成零件未遂罪成立連續犯，尚有未洽（按被告所犯上開二罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰，已如前述），又被告係於90年11月間某日在其住處前拾得具有殺傷力之口徑9㎜制式子彈1顆攜回其住處予以持有等情，業據被告供明在卷（見本院卷第37頁），原判決誤認被告係於92年間某日拾得該制式子彈予以持有，亦有未合。

被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，惟原判決上開部分既有可議，應由本院將原判決此部分及定執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告未經許可分別製造子彈未遂，及製造槍枝之主要組成零件未遂，且持有子彈，雖危害社會治安，但未持之另為不法行為，情節尚非嚴重，及其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，分別處以如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。

扣案之土造金屬彈頭7顆，係被告所有供製造子彈所用之物，另土造金屬槍管半成品1支，為被告所有供製造槍枝之主要組成零件所用之物，鑽頭7支、銼刀3支、鋸子1支，則均為被告所有供其製造子彈及槍枝之主要組成零件槍管所用之物，業據被告供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

至於口徑9㎜制式子彈1顆已因鑑定試射用罄，已無庸再予諭知沒收，另槍枝設計尺寸圖4張，本院認無沒收之必要，爰均不諭知沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○（綽號小虎）明知未經許可不得販賣具有殺傷力之槍彈，仍於93年11月間，在不詳處所，將具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈4顆，以新臺幣三萬元之代價，出售予丙○○，因認被告涉有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照。

又被告（含共同被告）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。

再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

本件公訴人認被告涉有未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪嫌，無非以證人丙○○之供述，及自證人丙○○處查獲之改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈4顆暨卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書為主要論據。

訊據被告則堅詞否認未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行，辯稱伊未販賣改造手槍及子彈給丙○○等語。

經查證人丙○○於94年3月17日3時5分許，在國道三號公路158.7公里南下處，未經許可持有，而為警查獲之改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈4顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該改造手槍1支（含彈匣1個），係仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

而子彈4顆均係土造子彈，採樣1顆試射，可擊發，亦認具殺傷力，此固有該局94年4月1日刑鑑字第0940046621號槍彈鑑定書在卷足憑，惟此部分僅能證明證人丙○○未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之事實而已，不能證明該具有殺傷力之改造手槍及子彈，確係來自被告。

次查證人丙○○於警訊初訊時即已供稱為警查獲之白色手槍（含彈匣2個，其中1個已損壞，即上開仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成，具有殺傷力之改造手槍）及子彈，係伊朋友陳秋東於87至88年左右寄放伊處，陳秋東已過世，所以沒有拿回去，伊好奇將槍枝分解，因要搬至南部居住，所以放置車內等語；

雖該證人於警訊複訊及偵查中改稱該白色改造手槍及子彈，係伊以新臺幣三萬元之代價，向綽號「小虎」之男子（即被告）購得云云；

然證人丙○○在原審及本院審理時已又具結證稱該白色手槍及子彈，係伊國小同學陳秋東於87、88年間寄放伊處，陳秋東說要至外地工作所以寄放伊處，陳秋東於89年間在海邊溺水死亡等語，前後不一，顯有可議，該證人所供上開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈4顆係向被告所購部分既有合理之懷疑存在，自難單憑該證人前後不一之供述，遽令被告負販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪責。

而扣案之載有「玩具槍專賣」字樣之被告名片（見偵查卷第23頁），亦不足以證明被告確有販賣上開槍彈予丙○○之事實。

又被告被查扣之彈頭7顆，大小不一，形狀也不一樣，與丙○○被查獲之4顆子彈其外型都一樣，也有所不同，有上開彈頭照片及子彈照片附卷可稽（見偵查卷第82頁照片16及偵查卷第98頁子彈照片），並經證人丙○○到庭證述明確（見本院卷第72 頁），是亦不能以被告有製造子彈未遂之事實，遽予推認其有販賣上開槍彈予丙○○之情事。

此外又查無其他積極證據，足資證明被告有何販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行，原審以被告乙○○此部分被訴犯罪尚屬不能證明，予以諭知無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第5項、第1項、第13條第5項、第1項，刑法第11條前段、第26條前段、第42條第2項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 95 年 7 月 01 日
附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。