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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2431號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 袁烈輝 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2113 號中華民國94年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93 年度偵字第20726號、93年度毒偵字第5026號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月，褫奪公權陸年，扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重如附表所示）含外包裝拾肆個，均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台，沒收。
其他（施用第一級毒品、施用第二級毒品部分）上訴駁回。
前項上訴駁回部分與第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年；
扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重如附表所示）含外包裝拾肆個、第一級毒品海洛因淨重零點玖壹公克（空包裝重零點陸壹公克），均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台、吸食器壹組，均沒收。
事 實
一、乙○○前曾有誣告、違反麻醉藥品管理條例、賭博、違反毒品危害防制條例等前科，其中於民國（下同）八十六年間所觸犯違反麻醉藥品管理條例及賭博罪，經原審法院分別判處有期徒刑三月、七月，嗣經上訴本院，於八十七年十二月三十日，施用毒品部分判處免刑、賭博部分上訴駁回確定；
乙○○又於八十八年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑八月及四月，應執行刑有期徒刑一年確定，嗣經接續執行後假釋出監付保護管束，至九十年十月十六日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷以已執行論。
乙○○復曾因施用毒品案件，由本院以八十七年度上訴字第一一五六、一一五七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向後，由本院於八十七年十二月三十日以八十七年度上訴字第一一五六、一一五七號為免刑判決確定；
嗣於八十八年間再犯施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官除聲請原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並以八十八年度毒偵字第一一二六號提起公訴，經原審法院判處有期徒刑八月及四月，應執行有期徒刑一年確定，強制戒治部分後經裁定停止戒治所餘期間付保護管束，至八十九年十二月二十五日保護管束期滿而執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十月二十日起至同年十一月二十四日中午十二時許止，在台中市○○○街道其所駕駛之自小客車上或在台中市北屯區同平巷四十三號等地，以將海洛因放在香菸中，然後點火吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均一天施用三、四次。
另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年十月二十日起至同年十一月二十四日上午某時止，在台中市○○○街道其所駕駛之自小客車上或在台中市北屯區同平巷四十三號等處，以將安非他命放在錫箔紙上或吸食器內，加熱後以口鼻吸其煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均一天施用三、四次。
三、乙○○復明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，非經許可不得販入或賣出，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於九十三年十一月二十日在不詳地點向真實姓名年籍不詳綽號「阿中」之成年男子，以新台幣（下同）二百四十萬元之代價，意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命（公訴意旨誤為安非他命）十四包（各包驗前淨重、驗餘淨重，均詳如附表所示，其中編號Ｃ部分測得純度約為百分之九六‧九）後，將上開十四包第二級毒品甲基安非他命中之十三包藏放在台中市○○街五十號十二樓之三，另一包則藏放在所駕駛之車牌號碼1152-HW 自小客車上，伺機加價將意圖營利販入之上開第二級毒品甲基安非他命賣出，然未及賣出即於九十三年十一月二十四日下午十四時三十分許，為警持搜索票在台中市○○街五十號十二樓之三屋內當場查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命十四包中之十三包、第一級毒品海洛因二包（海洛因合計淨重○‧九一公克，空包裝重○‧六一公克）、乙○○所有供犯販賣第二級毒品甲基安非他命預備用之電子磅秤一台及其所有供施用第二級毒品所用之吸食器一組等物（另扣得現金新台幣三十萬元及含易付卡〈外勞卡〉之行動電話三支）；
隨後又在福聯街口乙○○停放該處之車牌號碼1152-H W自小客車上駕駛座右側扶手置物箱內查扣上開第二級毒品甲基安非他命十四包中之另一包（合計為十四包）。
四、案經臺中市警察局移請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品之事實，均坦承不諱，並有被告所有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重○‧九一公克，空包裝重○‧六一公克）、及其所有供犯施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組等物品可稽；
而該扣案之白色粉末二包，經囑託法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，合計淨重○‧九一公克（空包裝重○‧六一公克）無訛，此有該局九十四年一月二十四日調科壹字第一二○○一四九九四號鑑定通知書一份附卷可參（見偵字第20726號卷第129頁）。
又，被告乙○○為警查獲，經警採其尿液囑託詮昕科技股份有限公司鑑定結果，安非他命及嗎啡均呈陽性反應，此亦有該公司九十三年十二月三日第三Ｂ二六○一五六號濫用藥物尿液檢驗報告、台中市警察局刑警隊二組委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各一份附卷可憑（見毒偵字第5026 號卷第3頁、偵字第20726號卷第43 頁）。
再被告於八十八年間犯施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官乃聲請原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經裁定停止戒治所餘期間付保護管束，至八十九年十二月二十五日保護管束期滿而執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽。
被告顯係於前開強制戒治執行完畢釋放後五年以內再犯本件施用第一、二級毒品之罪，事證明確，被告此部分犯行堪以認定，自應依法論科。
二、次訊據被告乙○○否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：在上開時間、地點被扣得之第二級毒品甲基安非他命十四包並非伊所有之物，而是粘裕和寄放在伊那裡的，伊不知道裡面是第二級毒品甲基安非他命，九十三年十一月二十日粘裕和拿來寄放，伊吃完飯後至洪守毅位於台中市○○街五十號十二樓之三住處坐坐，就將該第二級毒品丟在那裡，沒有拿走，另電子磅秤是屋主洪守毅所有之物，並不是伊之物品，伊並未販賣第二級毒品甲基安非他命云云。
惟查：㈠被告選任辯護人主張被告因長期吸食毒品海洛因成癮，因被警方查獲而無法再吸食時，其精神已因毒癮發作而精神恍惚，根本不知何人在問話，更不知問話內容，故而被告於警詢及內勤偵訊時由於毒癮發作精神恍惚，其供述自非出於任意性，另警詢筆錄製作僅有十七分鐘，亦顯示被告因毒癮發作呈現無意識狀態，故警詢筆錄應係員警先製作完畢再令被告簽名捺印，否則短短十七分鐘焉有可能完成筆錄之製作云云。
然經本院於行準備程序時當庭勘驗被告第二次警詢（即訊問時間自93年11月25日11時58分至12時15分）之錄影光碟結果為：「一、畫面畫質清晰，被告答話聲音清晰。
二、過程中被告並無閉眼、打呵欠、流眼油、流鼻水、伸腰之動作，精神應處於正常狀態」，有勘驗結果在卷可稽（見本院卷第49、50頁）。
復於審理時傳喚證人即偵查員丙○○到庭證稱：「（搜索乙○○時，有無發現乙○○有毒癮發作的現象？）沒有」、「（你對被告乙○○做過幾次筆錄？二次）、「（請庭上提示被告警訊第一次筆錄〈十一月二十四日〉，第一次筆錄是否你製作？）對」、「（為何沒有繼續製作下去？）因為當時是夜間，須尋求當事人同意方能製作」、「（第二次的訊問筆錄，是否你製作？）是的」、「（你訊問的方式如何？）採一問一答方式，問的部分先打好，答的部分空白」、「（你在製作筆錄的過程當中，有無出現你製作完之後再唸給被告聽，再叫被告簽名的情形？）沒有」、「（你製作第二次筆錄時，被告乙○○有無呈現打呵欠、流眼淚的情形？）沒有」、「（從被告被搜索到你第二次製作完筆錄之後，已經間隔一天，製作筆錄當時被告有無毒癮發作的情形？）沒有」等語明確（見本院卷第62、63頁）。
足見被告於警局詢問時並無毒癮發作之情形，精神係處於正常狀態，且警詢筆錄之製作亦係依法為之。
又查，被告經解送台灣台中地方法院檢察署後，內勤檢察官係於同日（11月25日）下午16時25分訊問被告，與被告第二次警詢時間相隔約四小時餘，難認其間被告之精神狀態有何重大變化；
況被告於檢察官偵訊時對於施用海洛因、安非他命之時間、地點、方式，向何人購買上開第二級毒品甲基安非他命十四包、海洛因二包、購買甲基安非他命、海洛因之金額等情形均能詳細回答；
且對於檢察官訊其「就意圖販賣而持有毒品罪嫌，有何意見？」時，猶知辯稱：「我不敢販賣」，又對於檢察官訊其「打算賣海洛因或安非他命？」則答稱：「我打算自己用的」，再訊其「電子磅秤作何用途？」時亦辯稱：「我想要戒毒，想要控制自己吸食量」，若被告於內勤檢察官偵訊時有毒癮發作之現象，何能為上開謹慎之對應答辯？被告辯護人上開主張及被告辯稱其第二次警詢筆錄及內勤檢察官製作筆錄時，有毒癮發作精神恍惚之現象，經查應與事實不合，難以採信。
㈡被告於警詢時坦稱警方於九十三年十一月二十四日十四時三十分許，在台中市○○街五十號十二樓之三內，查獲其所有之上開第二級毒品甲基安非他命（被告雖稱安非他命，但經鑑定結果為甲基安非他命，故於本案均稱甲基安非他命）十三包、電子磅秤一台，隨後又在福聯街口其停放之自小客車1152- HW車內之駕駛座右側扶手置物箱內查扣上開第二級毒品甲基安非他命一包，上開物品均為其所有，扣押之甲基安非他命係於九十三年十一月二十日以二百四十萬元之價格，向一名叫「阿中」（真實姓名不詳）之男子一次大量購買，因大量購買比較便宜等語（見偵字第20726號卷第12-16頁）；
復於檢察官偵查時供稱：扣押之甲基安非他命係以二百四十萬元向阿忠（與阿中之讀音相同，紀錄時應係取其讀音相同之文字而為紀錄）購買等語（見偵字第20726 號卷第50頁）。
再於原審法院受理羈押聲請訊問時供稱：查扣之甲基安非他命係向綽號「阿中」之人購買的，價格為二百四十萬元（見原審聲羈字第846號卷第4頁）。
此外，並有如附表所示之甲基安非他命十四包、被告所有供犯販賣第二級毒品甲基安非他命預備用之電子磅秤一台扣押足證，並有原審法院核發之搜索票、台中市警察局刑警隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片多張在卷可稽。
而扣押之甲基安非他命，經檢察官於偵查中囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經該局檢視均為白色結晶，外觀型態均相似，經隨機抽樣檢驗其中編號Ｃ之該包，檢出第二級毒品甲基安非命成分，純度約百分之九十六點九，該包驗前淨重、取樣、驗餘淨重如附表編號Ｃ所示等情，有該局九十四年四月十一日刑鑑字第○九四○○二七五三八號鑑定書一紙附卷可稽。
本院審理時，復將扣押之甲基安非他命其他十三包（編號Ｃ除外）送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經檢視均為白色結晶，外觀型態均相似，結果均檢出第二級毒品甲基安非命成分，其驗前淨重、取樣、驗餘淨重均詳如附表所示等情，亦有該局九十五年四月二十七日刑鑑字第0950028868號鑑定書一份在卷可憑。
㈢被告乙○○嗣於檢察官第二次偵訊時雖翻異前詞，改稱：上開第二級毒品甲基安非他命六千多公克非其所有，而係粘裕和在跑路避風頭所以拜託伊藏放上開毒品，其為粘裕和保管並沒有代價云云。
而證人粘裕和於94年1月13 日偵訊中雖亦證稱：六公斤多之安非他命係其寄放在乙○○那裡，其於九十二年十一月間出獄時，以二百一十萬元向「泳志」買了六公斤多的安非他命，一年多來用了一公斤多，剩下的就被查獲；
這一、二年來其將毒品到處藏放，每次放的時間不一定，約一、二個月就會換地方，其將毒品寄放何人已經忘記了；
向「泳志」買上開毒品的錢係其販賣仿冒包包賺的錢，那時賺了四、五百萬元，都是現金進帳，沒有存到銀行，其分別將錢放在三、四十個朋友那邊，有需要時再向朋友拿，其不知道他們的真實姓名，這三、四十個人都沒有做紀錄，其會記得向誰拿錢，錢都用在買毒品上，已經都花完了云云（見偵字第20726號卷第122-124頁）等語。
然證人粘裕和就購買附表所示之第二級毒品甲基安非他命之龐大資金來源交代不清，證述情節亦多與常情不合，且被告乙○○於偵查中供稱其與粘裕和不熟，不知粘裕和之聯絡電話（見偵字第20726號卷第113頁），於原審審理中亦稱粘裕和不知其住在何處（見原審卷第93頁），證人粘裕和亦稱與被告乙○○僅是普通朋友交情（見偵字第20726號卷第122頁），則前開扣案第二級毒品之價值甚高，在不相熟識之情形下，證人粘裕和焉有可能將如此鉅額之毒品交給不熟識之人保管之理？且證人粘裕和因毒品危害防制條例案件執行後出獄之時間為九十二年七月十四日，此有證人粘裕和之全國刑案資料查註表、刑案人犯在監所最新資料報表等在卷可稽，亦非證人粘裕和所稱之九十二年十一月間；
又證人既稱其向「泳志」購買之甲基安非他命重量為六公斤多，一年多來用了一公斤多，則剩餘者應為五公斤左右，然附表所示之甲基安非他命驗前淨重有六公斤多，與證人粘裕和所述用剩之重量亦有差距，凡此均已見證人粘裕和所證不實。
再證人粘裕和於93年11月26日19時50分許，在台中市○區○○路與天津路口為警查獲其持有海洛因10包與安非他命3 包，據證人粘裕和於該案警詢時供稱：其為警方查扣之毒品係向一位綽號「耀宗」之男子以16000購買的，其係從93年9月中旬開始吸食安非他命，因找不到工作心情不好才施用毒品等語（見調閱之93年度毒偵字第5031 號卷第12-13頁），均未提及有向一名綽號「泳志」之人購買重達六公斤多之甲基安非他命；
且證人粘裕和所涉施用毒品案件經偵查起訴後，亦經原審法院於93年12月31日以93年度訴字第3143號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以（銀元）300元折算一日，該判決認定粘裕和係自93年9月20日為警採尿前4日內某時起至93年11月25日凌晨4時許止，有施用第二級毒品多次之行為，有該案判決書一份在卷可稽，其施用時間亦非如證人粘裕和於本案偵查中所證施用一年多的時間，益見證人粘裕和於本案偵查中所證乃虛偽不實。
另警察機關對毒品之查緝雷厲風行，被告乙○○豈有為不相熟識之人毫無代價保管如此巨量之毒品而甘冒招來巨禍被警查獲遭判重刑之理？況被告乙○○於警詢及臺灣臺中地方法院檢察署內勤檢察官偵訊時均已自承上開第二級毒品甲基安非他命十四包為其所有，未曾表明有幫任何人寄藏毒品之情，反於九十四年一月七日第二次偵訊時始出現供詞矛盾甚鉅之情況，綜上所述，被告乙○○顯係為脫罪而胡亂咬出證人粘裕和頂罪，故前開扣案第二級毒品甲基安非他命十四包係被告乙○○所有一情，應堪認定。
雖證人粘裕和亦於原審九十四年八月三十一日審理時，到庭具結附和被告乙○○前開辯解，惟證人粘裕和證述稱，第二級毒品甲基安非他命其係以三點七公克約五、六千左右代價買的，經以三點七公克甲基安非他命購買價格五千元計算，六千公克（即六公斤，為方便計算，以整數為計算基礎）之甲基安非他命即需花費八百多萬元購買，亦與證人粘裕和所證述係以二百一十萬元所購買云云（見偵字第20726號卷第123頁），顯不相符；
證人粘裕和復證述稱，未與被告乙○○約定取回本案查扣之前開第二級毒品甲基安非他命十四包之時間及方法，亦與常情不合。
且被告乙○○供述稱，其在九十三年十一月二十五日進入臺灣台中看守所，並沒有隔離及禁止接見通信，其在看守所期間吃飯亦可以見到證人粘裕和等語（見原審卷第95頁），是證人粘裕和之證言顯係臨訟勾串迴護被告之詞，委無足取，自難採為對被告有利事實認定之證據。
㈣證人王建凱於原審九十四年八月三十一日審理時，雖到庭證稱：其與乙○○、粘裕和在台中市○○路及福星路口嘉義火雞肉飯店內用完餐後即離開，要走之前，粘裕和有上乙○○車上，當時伊亦在車上坐於駕駛座右座，粘裕和則坐在後座，是由乙○○駕駛豐田白色之自小客車，粘裕和有拿一個長約三十公分、寬約二十公分之紅色手提袋交付給被告乙○○，說要寄放在乙○○處，但伊未見到裡面裝有東西，乙○○與粘裕和之談話內容，伊並未注意聽云云。
然稽之證人粘裕和、王建凱與被告之供述：⒈證人王建凱稱：「（你剛才證述傍晚六、七點與被告乙○○一起去用餐，那你是在何時跟他在一起？）之前約傍晚五、六時左右是先在洪守毅家裡遇到的，之後才去吃火雞肉飯」（見原審卷第90頁），然被告卻稱：「（你跟證人王建凱當天如何去火雞肉店的？）我是到證人王建凱大里住處接他，時間約是在下午四點多左右，接到他之後我們都是在路上，並沒有去其他地方，是直接去火雞肉店（見原審卷第94、95頁），二人所述有明顯差異；
⒉證人王建凱又稱在火雞肉店吃飯時，並沒有看到粘裕和手上有拿任何東西（見原審卷第89頁），然證人粘裕和稱伊有將紅色手提袋帶進火雞肉飯店內（見原審卷第91頁），對於粘裕和是否有將所謂之紅色手提袋帶進火雞肉飯店內，二人表述亦有不同；
⒊再證人王建凱稱渠等在火雞肉攤吃飯時，粘裕和才來，粘裕和也有用餐（見原審卷第88、90頁），然被告於偵查時則供稱伊在福興（星之誤）路與河南路口吃完飯的時候，就遇到粘裕和（見偵字第20726號卷第113頁），就被告與證人王建凱是在用餐中或在用完餐後，才看到證人粘裕和，二人所述亦有未盡相符之處；
⒋另證人王建凱稱粘裕和在車上講完話後就離開，被告開車載伊回大里市○○○街家裡（見原審卷第88頁），惟被告卻稱粘裕和下車走了，之後王建凱也下車走了，伊就自己獨自開車到洪守毅住處（見原審卷第93頁），對於證人王建凱何時何地離去之說法復有差異。
證人王建凱之證詞與被告乙○○之供述及證人粘裕和之供詞，多有出入，足認證人王建凱之證言應係串飾迴護被告之詞，自難遽採。
次查，0000000000號為被告所使用之電話，已據其於警詢時供明在卷（見偵字第20726 號卷第12頁）。
被告因依卷附0000000000號電話之中華電信（行動）資料查詢所顯示之該電話通聯紀錄（證物外放），0000000000號電話於93年11月20日16：35至18：40之間通訊之基地台位置，除於該日16：52之基地台位置係在台中市北屯區○○○○街45號外，其餘通訊多次之基地台位置均在「台中市北屯區○○○路一九二號十七樓頂」，與前述⒈所載被告與證人王建凱所述位置尚有未符，而於本院審理時辯稱當時其持用之0000000000 號手機留在前妻丁○○位於台中市○○○街190 號住處，未帶在身上云云，並聲請本院傳喚證人丁○○到庭詰問以證其實。
然被告於本院稱其於93年11月20日下午四點多離開台中市○○○街190號5 樓前妻丁○○住處時，只有前妻在家而已，至當晚七點左右回到該處時，亦只有其前妻在家中而已（見原審卷第38- 40頁），與證人丁○○於本院證稱乙○○是在該日下午約三、四點搭乘其駕駛之車輛，在距離其台中市○○○街190號5 樓住家約一公里處下車時，將手機掉落在其駕駛之車上，其返家後約於當日下午五、六點再度出門，接近晚上十二點時才回到家，回到家時，被告及手機均不在其住處等語不符，證人丁○○所證已難遽採；
況依前述證人丁○○所稱當日下午五、六點再度出門，接近晚上十二點時才回到家，及被告所稱約於晚上七點至前妻住處等情以觀，該0000000000號於該日下午六點至七點間應無人使用，始合渠等說詞，然觀該電話之通訊紀錄，自93年11月20日18：19至18：40間，有多通通聯紀錄，甚有通話長達33秒者，益見被告所辯係欲蓋彌彰，證人丁○○所證亦係格於往日夫妻之情而為迴護被告之詞，均不足採信。
㈤再被告乙○○於警詢及臺灣臺中地方法院檢察署內勤檢察官偵訊時矢口否認其持有如附表所示之上開第二級毒品甲基安非他命係欲販賣予他人，辯稱：係要供自己施用云云。
惟依相關文獻記載，以最高劑量計算，正常人體之負荷程度，甲基安非他命藥用劑量為每日2.5至25毫克，最小致死量約為1克，此有法務部調查局九十三年十一月函文一份在卷可參，則上開扣押之甲基安非他命六千多公克，以每日一克之用量計算，約可提供被告十數年使用，而上開毒品數量龐大價格昂貴，就一般施用之人而言，斷無可能僅為供自己施用而購入大量甲基安非他命之理？況本件復有電子磅秤一台扣押可證，該電子磅秤客觀上可為被告將其意圖營利所販入之六公斤多甲基安非他命秤量分裝成小包以方便販售，為被告供犯罪預備之物，足徵被告乙○○前揭辯解有違常理，殊難憑採，上開甲基安非他命十四包應係被告意圖營利所販入無疑。
復查，前開第二級毒品甲基安非他命十四包甲基安非他命重量達六公斤多，其中並有被抽樣檢出純度約百分之九十六點九者，倘被告無意自其中賺取不法利益，豈可能一次大量買進而冒有被司法單位查獲之風險？況吾國查緝毒品一向執法甚嚴，對於販賣第二級毒品者者亦科以重度刑責，且第二級毒品甲基安非他命屬量微價高，販賣者率有暴利可圖。
衡情茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒觸犯重刑而販入大量第二級毒品甲基安非他命之可能，被告係意圖營利而販入上開十四包甲基安非他命，應為合理之認定。
㈥本案事證已臻明確，被告乙○○所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，自應依法論科。
另證人粘裕和於己所涉施用毒品案件警詢所述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而該陳述與其於本案原審審理時所證不同，然證人粘裕和於己所涉施用毒品案件警詢所述，並無非基於其自由意思陳述之情形，此有調閱之上開卷宗可稽且其於該案警詢時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其他成員同時在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，具有證據能力。
二、被告施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。
被告為施用第一、二級毒品而分別持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告乙○○先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之行為，各係時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品。
而按：毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；
祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。
而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。
因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責（最高法院90年度台上字第2046號判決意旨參照）。
本件被告意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，雖未及賣出，按之上開說明，所為仍係成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，公訴人認被告係犯同條例第五條第二項之罪，起訴法條容有未洽，應予變更。
被告持有如附表所示第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
被告乙○○所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪及販賣第二級毒品罪三罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告前曾於八十六年間因觸犯違反麻醉藥品管理條例及賭博罪，經原審法院分別判處有期徒刑三月、七月，嗣經上訴本院，於八十七年十二月三十日，施用毒品部分判處免刑、賭博部分上訴駁回確定；
乙○○又於八十八年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑八月及四月，應執行刑有期徒刑一年確定，嗣經接續執行後假釋出監付保護管束，至九十年十月十六日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷以已執行論之事實，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，被告乙○○所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪部分，均應依刑法第四十七條之規定，遞予加重其刑，至於被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪部分，其中法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重其刑，故僅就其餘法定刑部分予以加重其刑。
三、原審認被告販賣第二級毒品部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟扣押之十四包甲基安非他命，於偵查中雖經送鑑定，然鑑定單位僅就其中編號Ｃ該包抽樣鑑定，其餘十三包則未逐包實際鑑定，原判決就該十三包未經實際鑑定之物品逕認為甲基安非他命，已嫌無據；
又十四包甲基安非他命經鑑定後，其驗餘淨重如附表所示，則原判決關於該十四包甲基安非他命之重量部分係記載毛重，亦有未臻精確之處；
又扣押之甲基安非他命十四包其中一包係在福聯街口乙○○停放該處之車牌號碼1152-H W自小客車上駕駛座右側扶手置物箱內所扣得，原判決未詳予認定記載，亦有未洽。
被告上訴意旨否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、有事實欄所載之前科紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告販賣之第二級毒品甲基安非他命數量鉅大，危害國民身體健康及社會治安甚鉅，惡性非輕，幸未及賣出即被查獲，及犯罪後猶飾詞狡賴其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，並依刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權，以資懲儆。
扣押之十四包甲基安非他命，為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，其驗餘淨重如附表所示，而其外包裝十四個，因有甲基安非他命殘留，無法析離，亦應認屬第二級毒品（按鑑定時雖對外包裝秤重，但實際上包裝袋內仍有海洛因之殘留，此可參考法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函所載），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；
至鑑定取樣部分，已因鑑定而費失不存在，就該取樣部分，無需為沒收銷燬之諭知，附予敘明。
另扣押之電子磅秤一台，客觀上可為被告將其意圖營利所販入之六公斤多甲基安非他命秤量分裝成小包以方便販售，為被告供犯罪預備之物（因尚未實際使用，故為供犯罪預備之物），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
次被告施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行部分，原判決以被告犯行明確，而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十八條第一項第二款等規定，並審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、智識程度、品行（有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按），被告曾有施用毒品不良素行，經判決免刑後，仍不知警惕，再次施用毒品，經執行強制戒治完畢後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品不輟，情節非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟此乃自戕且容易成癮之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，及犯後已坦承連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑十月，另就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑六月，並敘明扣案之海洛因淨重0.91公克（空包裝重0.61公克）為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之，另吸食器一組係屬被告乙○○所有供犯施用第二級毒品安非他命所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，予以宣告沒收。
核原判決就此等部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決此二部分不當，均無理由，自應駁回。
惟此駁回上訴部分與前揭撤銷改判部分，應定其應執行之刑如主文第四項所示。
至於另扣案之三十萬元及含易付卡（外勞卡）之行動電話三支等物，並無積極證據足資證明與被告乙○○所犯前揭施用第一級毒品、施用第二級毒品罪及販賣第二級毒品三罪之間有何關聯，依法自不得予以沒收，附此敘明。
四、證人粘裕和於本案偵查、原審審理具結證述本案查扣如附表所示之甲基安非他命十四包係其所有而寄放在被告處一節，顯屬虛偽不實，涉有偽證罪嫌，應移由檢察官另行依法偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條、第五十一條第五款、第九款、第十款、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
販賣第二級毒品、施用第一級毒品部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┐
│編號│驗前淨重(公克)│取 樣 (公克) │驗餘淨重(公克)│
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ａ │ 999.00 │ 0.01 │ 998.99 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｂ │ 1001.00 │ 0.01 │ 1000.99 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｃ │ 1001.00 │ 0.23 │ 1000.77 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｄ │ 998.00 │ 0.01 │ 997.99 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｅ │ 1001.00 │ 0.01 │ 1000.99 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｆ │ 998.00 │ 0.01 │ 997.99 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｇ │ 36.76 │ 0.01 │ 36.75 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｈ │ 30.72 │ 0.01 │ 30.71 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｉ │ 37.06 │ 0.01 │ 37.05 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｊ │ 36.93 │ 0.01 │ 36.92 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｋ │ 13.93 │ 0.01 │ 13.92 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｌ │ 37.00 │ 0.01 │ 36.99 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｍ │ 29.61 │ 0.01 │ 29.60 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ Ｎ │ 36.93 │ 0.01 │ 36.92 │
└──┴───────┴───────┴───────┘
Ａ
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