臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,94,重上更(三),198,20060621,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(三)字第198號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
另案於臺灣臺中監獄執行中
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一六四○號中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第七五三七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部份撤銷。

乙○○教唆放火燒燬他人所有之挖土機壹輛，致生公共危險，累犯，處有期徒刑壹年貳月；

手套參隻、裝汽油用塑膠桶壹個，均沒收。

事 實

一、乙○○曾於民國（下同）八十九年間，因犯偽造印文罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定；

又因另犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑四月確定。

因乙○○所犯上開二罪合於數罪併罰規定，其因上開二罪被判處之有期徒刑，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑六月確定，並於九十年十一月五日執行完畢。

二、緣有「幸太股份有限公司」自九十二年二月間起，在臺中縣和平鄉博愛橋下方承作「經濟部水利署第三河川局」所發包之大甲溪上下游疏浚工程。

「幸太股份有限公司」為施作上開工程，乃在臺中縣和平鄉○○段第二八六、二八八號土地上闢建一處砂石堆置場，作為砂石暫時堆置及挖土機、砂石車等施工車輛於夜間停放之場所。

又有張永周（綽號「二佰」，本案涉案部分，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦）自九十二年三月間起，為向「幸太股份有限公司」勒索財物，即多次唆使不詳姓名之男子駕車到上開工程之工地阻撓工程之進行，並要「幸太股份有限公司」之現場負責人丙○○撥打0000－000000號行動電話與張永周聯繫。

丙○○未予理會，張永周乃於九十二年四月二日撥打電話給乙○○，要其找人到台中縣和平鄉○○段二八六、二八八地號之上開砂石堆置場放火燒燬停放在該處之施工機具挖土機，以為報復，代價是給付新台幣（下同）三萬元。

乙○○明知張永周要其找人縱火之地點係在台中縣和平鄉之山區工程工地，工地附近之山區則長滿林木，可預見上開縱火地點除在夜間會有多輛不特定司機所停放之挖土機、砂石車等施工車輛之外，亦可預見上開車輛均為工程車，油箱內應會裝有大量油料，縱只潑油引燃其中一部車輛，其他車輛如不及時駛離，亦有陸續被延燒並延及附近林木而致公共危險之可能，詎乙○○仍基於教唆他人放火燒燬他人所有挖土機致生公共危險之不確定故意，教唆在旁之丁○○（業經原審以公共危險罪判處有期徒刑一年二月，嗣丁○○撤回上訴而告確定）前往放火。

丁○○有應允之意，乙○○乃又將張永周打來之電話交予丁○○接聽，並由張永周在電話中與丁○○商討放火細節。

丁○○因受張永周、乙○○之先後教唆，答應前往放火，隨即於九十二年四月二日十九時許，向乙○○借用其女友許婷婷所有車牌號碼為六Ｑ─八六六二號之賓士牌自用小客車，自其在台中市○○區○○路十九號（四樓之七）之住處出發，前往搭載己○○（業經本院九十三年上訴字第三二四號判處有期徒刑一年二月確定），後即與己○○二人基於共同犯罪之犯意聯絡，先於當日十九時四十分許，駕車至位於台中市○○區○○路二段二五九之一號「久久大賣場」內購買二十公升裝之汽油桶二個、綿質手套二付、襪子二雙等物；

再於同日十九時五十九分許，駕車至台中市○○路○段二一一號之「中油青海加油站」，以六百元購得九二無鉛汽油二十八．六九公升，並裝入所購之汽油桶內。

丁○○、己○○二人在購得放火所需之汽油後，即共同駕車前往台中縣和平鄉之「谷關飯店」投宿於二二一一號房，並在入房後，隨即再駕車外出共同前往上開縱火之目的地（即台中縣和平鄉博愛橋下方大甲溪疏浚工程砂石堆置場），並於同日晚上二十二時三十分許到達，隨將所駕駛之上開賓士車輛停放在中橫公路德芙蘭橋頭旁，由己○○負責把風，另由丁○○戴上手套且從後車廂內取出上開裝有汽油之汽油桶，徒步走到台中縣和平鄉○○段二八六、二八八地號之砂石堆置場（當時上開砂石堆置場內，除停放庚○○所有之挖土機一輛外，尚停留至少三部之砂石車及一部廂型車，另砂石堆置場之旁邊即為長滿林木之山林，山林上另有工寮），隨即在同日晚上十一時至十二時之間，伺機將汽油潑灑在庚○○所有之挖土機（型號：ＰＣ４１０、廠牌：ＫＯＷＡＹＯＳＵ）上，再點火引燃，而放火燒燬該輛內裝有約四百公升柴油之挖土機（毀損部分未據提出告訴），火勢並有陸續延燒至旁邊停放之車輛、及延燒至砂石堆置場旁邊之森林與工寮等物之可能，致生公共危險。

幸因上開挖土機旁邊所停放之砂石車，有司機夜睡於車內，發現庚○○所有之挖土機遭人縱火之後，即陸續將停放之砂石車駛離現場，而在另一輛廂型車內睡覺之庚○○亦被上開砂石車駛離現場之聲音所驚醒，發現其所有之上開挖土機遭人縱火，乃立刻撥打一一○號電話報案，消防隊員並據報趕來滅火。

而丁○○在縱火之後，即與己○○相偕逃逸，但至同年月三日下午四時許，仍經警在臺中縣和平鄉○○○○○路二七．五公里上方之產業道路查獲，並在其等所駕駛之車牌號碼六Ｑ─八六六二號自小客車之駕駛座椅下方，扣得丁○○所有供放火犯罪所用之手套二隻，另於縱火現場扣得丁○○所有用來盛裝汽油之塑膠桶一個，及手套一隻（其餘之塑膠桶一個、手套一隻，已於縱火時丟進火場燒燬）。

三、案經臺中縣警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告乙○○）雖坦承伊於九十二年四月二日有接獲張永周撥打之電話，並將張永周撥打之電話交給丁○○接聽，亦不否認共同被告丁○○在接聽張永周之上開電話之後，有於上開時間，駕駛伊之女友許婷婷所有車牌號碼為六Ｑ─八六六二號之賓士牌自用小客車，與共同被告己○○一起前往上開地點潑油縱火燒燬被害人庚○○所有之上開挖土機一輛，但被告乙○○矢口否認伊有教唆丁○○放火之犯行，並辯稱：張永周打電話給伊，是向伊訊問丁○○是否在家，伊見丁○○適在身旁，即將電話轉給丁○○接聽，伊在丁○○與張永周交談完畢之後，有向丁○○詢問是什麼事情，丁○○說張永周找他去放火，伊隨即對丁○○說「賺這種錢好嗎？」，後來係因丁○○說要載其女友去谷關洗澡，伊才允將女友之賓士牌自小客車借給丁○○使用，伊並未教唆丁○○前去放火，此事與伊無關，伊應不為罪云云。

二、惟查，本案係因「幸太股份有限公司」自九十二年二月間起，在臺中縣和平鄉博愛橋下方承作「經濟部水利署第三河川局」所發包之大甲溪上下游疏浚工程，而綽號「二百」之張永周自九十二年三月間起，為向「幸太股份有限公司」勒索財物，即多次唆使不詳姓名之男子駕車到上開工程之工地阻撓工程之進行，並要「幸太股份有限公司」之現場負責人丙○○撥打0000－000000號行動電話與張永周聯繫，丙○○未予理會，才致被害人庚○○所有之上開挖土機於上開時、地遭人潑油縱火，此情已據「幸太股份有限公司」承包上開工程之現場負責人丙○○於警訊及原審法院審理時指證甚詳。

三、次查，關於被告乙○○如何與綽號「二佰」之張永周共同教唆同案被告丁○○前往放火之情，業據同案被告丁○○於警詢時供陳：「（你為何會向被害人庚○○所有之挖土機潑灑汽油並縱火？）係我大哥（張先生）叫我去縱火的」、「（車號六Ｑ─八六六二自小客車車主許婷婷）她是我大哥張先生的同居人，因張先生要我到谷關（筆錄誤載為股關）縱火，所以張先生提供該車輛作我犯案交通工具，不是我向許婷婷借的」、「他（指張先生）拿給我三萬元」、「（你所稱之大哥〈張先生〉是否為警方所提示照片中之人〈乙○○、６０年５月１８日生、Ｚ000000000〉？）教唆我縱火之張大哥就是照片中之人沒錯」、「我是與己○○共同前往犯下（本件縱火案件），是乙○○教唆我去縱火，我才找己○○一起去」等語（見九十二年偵字第七五三七號影卷第二○、二一、二五、九五頁）；

又於偵查中陳稱：「（警訊筆錄）實在，但我還要補充」、「（之前所言）實在」、「（當天）我與己○○二人（去），當天是乙○○有叫我去放火，但他有說是張永周叫我們去，他的綽號叫『二佰仔』」、「（0000－000000號電話何人的）我的」，「（四月三日零時十二分此電話有無收到『事情做得怎麼樣』之簡訊？）有，此簡訊是張永周打給我的」、「（有無與張永周講過電話？）有，他要我去燒砂石場之挖土機」等情。

嗣經檢察官以證人身分訊問，丁○○並證述：「（誰叫你去放火？）張永周、乙○○」等語甚詳（見同上偵查卷宗第五八、一○二頁反面、一○三頁）。

即被告乙○○於偵查中亦坦稱九十二年四月二日有叫丁○○去燒和平鄉○○段二八六、二八八號之挖土機，是朋友張永周打電話問伊看有沒有人，伊就說有，就叫小陳（按即丁○○）去燒，張永周是打電話跟伊說，伊接到電話就問在旁之丁○○能否去燒，伊就拿電話給丁○○聽，是張永周叫伊找人去放火等語屬實（見同上偵查卷第一○二頁反面、一○三頁）。

另被告乙○○亦不否認將其女友許婷婷所有車牌號碼：六Ｑ─八六六二號賓士牌自用小客車，借給同案被告丁○○使用之事實。

綜上各情，足見本案係張永周於九十二年四月二日，打電話給被告乙○○，要求其找人到坐落台中縣和平鄉○○段二八六、二八八地號之河川地上，放火燒燬停放在該河川土地上之施工機具挖土機，代價是三萬元，乙○○乃轉而教唆在旁之丁○○前往放火，丁○○有應允之意，乙○○即將張永周打來之電話交予丁○○聽，讓張永周在電話中教唆丁○○，並與丁○○在電話中商討放火細節，丁○○受張永周、乙○○共同教唆之後，而答應前往放火，應堪認定。

四、再查，本案共同被告丁○○受被告乙○○與張永周之教唆後，如何前往上址放火之經過與情節，亦據本案共同被告丁○○於警詢時供陳：「我於九十二年四月二日十九時許駕駛車牌號碼六Ｑ─八六六二號自小客車，從我現住地台中市○○區○○路十九號四樓之七號出發，然後再到己○○住處搭載黃員，．．．．．．然後於十九時四十幾分許由我駕車到台中市○○區○○路久久大賣場購買二十公升裝汽油桶二個、綿質手套二付、襪子二雙等東西，然後於十九時五十分許（精確時間為十九時五十九分）再開車到台中市○○路○段二一一號中油青海站加油（我將九二無鉛汽油六○○元加入我所購買之油桶內，己○○開六Ｑ─八六六二號自小客車加入九八無鉛汽油八○○元到六Ｑ─八六六二號自小客車），然後一起駕車往谷關方向行駛．．．．．．投宿於「谷關飯店」二二一一號房，入房後立即駕車離開房間，搭載車上之汽油往目的地（台中縣和平鄉博愛橋下方大甲溪疏浚工程處）縱火，於二十二時三十分．．．．．．到達，然後將車子停放中橫公路德芙蘭橋頭旁（車頭朝谷關方向），然後我雙手戴上四隻手套，雙手提著二只裝滿油之油桶往溪邊挖土機上倒油至挖土機上．．．．．．點完後我與己○○一起駕車逃逸」、「（車號六Ｑ─八六六二自小客車車主許婷婷）她是我大哥張先生的同居人，因張先生要我到谷關（筆錄誤載為股關）縱火，所以張先生提供該車輛作我犯案交通工具，不是我向許婷婷借的」、「我將一只桶子丟在現場，另一只桶子丟在現場被火燒完，手套一付丟入火場中，另一付攜回放置於汽車內（警方車內所起出之手套）」、「（警方於縱火現場所起出之油桶一只、綿質手套〈誤載為條〉一只係何人所有？為何與你所稱之已將棉質手套一付丟入火場〈漏載之陳述不同〉？）均是我所有，可能丟的太急〈誤載為集〉沒丟準」、「我是與己○○共同前往犯下（本件縱火案件），是乙○○教唆我去縱火，我才找己○○一起去」等語明確（見同上偵查卷第十九、二○、二五、九五頁）；

又於偵查中供稱：「（警訊筆錄）實在，但我還要補充」、「（何意見補充？）己○○與我一起去買手套及汽油，他知道我要放火的地點，而且己○○坐我的車子一起去」、「（之前所言）實在」、「（當天）我與己○○二人（去）．．．．．．」等情屬實（見同上偵查卷宗第五八、一○二頁反面、一○三頁正面）。

另同案被告己○○於檢察官訊問時，亦供稱：「（你的行為涉及放火罪，有何答辯？）我們認罪，請給自新機會」、「（為何警訊陳述不知情，說是要去泡溫泉？）因怕有事情才這麼講」等語（見同上偵查卷宗第五九、六○頁）。

而被害人庚○○於警詢時亦指稱：前開被燒之挖土機係伊所有停放在上址工程地點而遭人縱火，其發現後並有打一一○電話報案等語（見同上偵查卷第四四、四五頁）；

並於原審法院審理時，復指稱：「．．．．．．當天我沒有看到放火，當時我人在睡覺，有聽到砂石車發動聲音，我才醒過來，因為砂石車的司機睡在車上，他怕被波及到，所以發動車子要開走，我才醒過來，我起來時，見到挖土機已著火，警員到現場時，於臨近發現汽油桶、手套是於附近找到的，挖土機、電腦、引擎、線路、開關等都已全部燒燬，現已變廢鐵，已經當廢鐵賣掉，該部挖土機的市價約二百二十萬元」等情（見原審影卷第四六頁）。

此外，並有在車牌號碼六Ｑ─八六六二號自小客車駕駛座下方所查扣之手套二隻，另於縱火現場扣得裝汽油用之塑膠桶一個、手套一隻（其餘之塑膠桶一個、手套一隻，已於縱火時丟進火場燒燬）扣案可證，復有本案共同被告丁○○加油所取得之統一發票收執聯（00000000號）一張、縱火現場等照片共十二張在卷可憑（見同上偵查卷第四七至五二頁）。

復經本院本案審理時，以證人之身分訊問，證人丁○○對於其如何於上開時間，與己○○共同前往上開案發地點縱火燒燬被害人庚○○所有之上開挖土機之犯罪經過與情節，亦證述無誤。

依據上開證據，堪認本案共同被告丁○○在受被告乙○○與張永周共同教唆放火後，確另有邀同本案另一共同被告己○○前往上開地點放火燒燬被害人庚○○所有之上開挖土機一輛無誤。

又關於本案共同被告丁○○在案發地點潑灑汽油並為縱火之時間部分，本案被害人庚○○既於警訊指述其係於九十二年四月三日凌晨零時許，發現其所有之上開挖土機遭人縱火，核與消防隊員李永嚴於本院另案證稱約於凌晨零時十五分接到一一○通報（筆錄影本見本院上訴卷第一七七頁）之時間大致相符。

再參酌本案被害人庚○○已證稱其係因被其他砂石車駛離現場之聲音所驚醒，發現其所有之上開挖土機遭人縱火，才撥打一一○電話報案，本院爰為：丁○○係於九十二年四月二日晚上十一時至十二時之間，伺機將汽油潑灑在庚○○所有之上開挖土機，再點火引燃之認定。

五、雖被告乙○○嗣後否認有教唆縱火之情；丁○○於原審法院審理時，亦翻異前詞，改稱：「當時是二百（張永周）打電話給乙○○要找我，因我電話換掉，他們二人有無說到要找人去放火之事我就不知道」、「二百是透過乙○○要找我，乙○○是冤枉」云云（見原審影卷第六四、一四三頁），復經本院本案審理時以證人之身分訊問，並予被告乙○○詰問，證人丁○○再證稱：「（問：這次去縱火是誰叫你去的？）答：張永周」、「因為之前我不想讓我大哥張永周被警方查辦，所以我才（在偵查中）說是乙○○（教唆我的）」、「（在警訊）我有這樣講，我是為了保護張永周，才會說到乙○○」等情。

然查，本案共同被告丁○○所使用之0000000000號行動電話，於九十二年四月一日、二日均有多次通話紀錄，有上開行動電話之雙向通聯紀錄在卷可稽（見原審卷宗），足證丁○○推稱其電話換掉，張永周才打電話給被告乙○○乙節，與事實不合。

本案共同被告丁○○所使用之上開行動電話於九十二年四月一日、二日既可正常通聯，如張永周係其「大哥」並要教唆丁○○前往上開地點縱火，張永周可直接撥打丁○○當時所使用之行動電話，直接教唆丁○○前往縱火，其又何須撥打被告乙○○所使用之電話，再由被告乙○○將電話轉交給丁○○接聽？況張永周當時因犯他案（擄人勒贖案件）正被通緝，此係證人丁○○於本院審理時所證述之事實。

被告乙○○並於本院前審供稱：「他（指張永周）要去大陸時，叫丁○○去我那裡」等語（見本院上更一卷第九九頁）。

而丁○○於警訊亦供承在本案發生之前，於九十二年三月間，即曾經由被告乙○○之唆使，到被害人戊○○在臺中市○○路○段之鴿舍，竊取四、五十隻鴿子，與被告乙○○共同向被害人戊○○恐嚇財物（見七五三七號偵卷第九三頁）。

又依據本案被告乙○○與共同被告丁○○在警、偵訊之供述，其等均供稱彼此並未結怨，被告乙○○並另供稱其與丁○○為朋友關係，並有提供臺中市○○區○○路十九號四樓之七之處所給丁○○居住（見七五三七號偵卷第八二、八三頁）。

張永周既因另案逃亡在外，丁○○又與被告乙○○有上開交情，謂本案共同被告丁○○會因不想讓張永周被警方查辦，致在偵查中構詞誣攀被告乙○○，此顯不合情理，為本院所不採信。

查本案共同被告丁○○於警方提示口卡供其指認時，已明確供稱教唆其縱火之“張大哥”即為被告乙○○並簽名指證（見同上偵查卷第二五、二七頁）；

且於原審九十二年七月十四日審理時亦再次重申於警局所言都實在，教唆伊縱火之人確是（警訊）照片中之「張大哥」，且當時警訊筆錄都沒有用非法手段等情明確（見原審影卷第六四頁）。

另證人即承辦警員何永超於原審作證時，亦證稱：「（丁○○之警訊筆錄是否你製作？）是的，丁○○有坦承是乙○○叫他去放火的，當時我們有拿照片給他指認，丁○○有指認並簽名，指認是乙○○教唆他去放火的」、「警訊筆錄時有無非法逼供？）沒有，現場我們有全程錄音．．．．．．」等語在卷（見原審影卷第八五、八六頁）；

並經丁○○當場表示對證人何永超之證言沒有意見等語可據（見原審影卷第八六頁）。

衡情丁○○於警詢、偵查時，既已坦認犯行，其內心已較少利害關係之衡量，當無為脫免自身罪責而嫁禍、誣指被告乙○○之必要；

況其又尊稱乙○○為「大哥」，於警詢中更直言：最近吃、住、零用錢均由我大哥（乙○○）提供（見同上偵查卷第二一頁）。

足見丁○○與被告乙○○在案發前已有交情，不可能發生指認錯誤之情形，原審共同被告丁○○前開警詢、偵查所供，顯具有相當之憑信性，堪予採信。

被告乙○○辯稱：張永周打電話給伊詢問丁○○是否在家，伊即將電話轉給丁○○聽，他二人說完之後，伊詢問丁○○是什麼事情，丁○○說張永周找他去放火，伊隨即對丁○○說賺這種錢好嗎云云，及同案被告丁○○事後推稱乙○○不知情、被抓時伊並不想指認張永周，就隨便指認乙○○云云，無非卸責或迴護被告乙○○之詞，均無足採。

另本案被告乙○○雖於本院更一審辯稱偵查筆錄與其所述內容不同云云。

然經本院更一審對九十二年四月四日檢察官偵訊丁○○、己○○之錄音帶、九十二年五月三十日檢察官偵訊乙○○、丁○○之錄音帶，進行勘驗結果，訊問內容均與各該次筆錄記載內容（即同上偵查卷第五七至六○、一○二至一○四頁）相符，經記明筆錄可稽（見本院更一審卷第九八頁），益徵被告乙○○與同案被告丁○○嗣後翻供之詞均不足採信。

六、又查，關於本案共同被告丁○○受教唆之後放火，是否致生公共危險部分，按刑法第一百七十五條第一項放火燒燬同法第一百七十三條、第一百七十四條以外之他人所有物，致生公共危險罪，固以致生公共危險即具體危險為犯罪構成要件之一，但其所謂之「公共危險」，以發生實害之蓋然性為已足。

此項蓋然性之有無，並應由事實審法院基於經驗法則，而為客觀之判斷。

就此部分，經查：

（一）本案被害人庚○○於警訊時，已指述案發地點平日還有停放砂石車在現場（見七五三七號偵卷第四四頁）。

其並於原審法院先後指證：「．．．．．．當天我沒有看到放火，當時我人在睡覺，有聽到砂石車發動聲音，我才醒過來，因為砂石車的司機睡在車上，他怕被波及到，所以發動車子要開走，我才醒過來，我起來時，見到挖土機已著火，警員到現場時，於鄰近發現汽油桶、手套是於附近找到的，挖土機、電腦、引擎、線路、開關等都已全部燒燬，現已變廢鐵，已經當廢鐵賣掉，該部挖土機的市價約二百二十萬元」、「（沒有滅火的話），柴油會爆炸，裡面裝有四百多公升之柴油，如砂石車沒有開走，就會發生危險，爆炸後，臨近的工寮、機車、自小客車都會被波及，甚至會燒到臨近的森林」（見原審法院一六四○號卷第四六、四七頁）、「當晚九十二年四月二日或三日之日在臺中縣和平鄉博愛橋下方，我人在挖土機上方的土地上之廂型車裡面睡覺，廂型車離挖土機約有一、二樓高度，當時已經半夜，臨時被車子的發動聲吵醒，我人就起來看，就看到挖土機已冒煙。

當時我有感覺到火燒的熱度，當時我有叫消防車來處理，同時我也有報案，消防隊來了就把火熄滅」、「（請說明火燒當時週邊的地形？）旁邊是石頭，旁邊有停放拖車，幾部拖車我並不知道，挖土機旁邊都會有拖車，應該有三部以上，拖車是砂石車，其他的車輛均沒有停放，挖土機的上方是廂型車」、「（你睡覺的地點是否可以感受到燃燒的熱度？）可以的，附近有工寮，是鐵皮屋，離挖土機約有五十公尺」、「（提示鐵皮屋照片？）是的，裡面堆放模板」、「（有無其他建物？）還有香菇寮，也是鐵皮屋，距挖土機約五十公尺」、「（該部挖土機有無易燃物？）有柴油，約四百公升」、「（問：你的休旅車是否和挖土機垂直停放）答：是的，休旅車離挖土機約有一樓之距離，中間的坡度約是偵查卷四八頁挖土機手的上方」、「挖土機旁都會有拖車，我睡覺之前有停有二部拖車，拖車距離挖土機幾公尺我並不知道，如果挖土機燃燒，會波及到鄰近的車子」等語（見原審法院九十二年度訴緝字第六○七號影卷六一至六三頁、七四頁）。

後於本院前審審理時，被害人庚○○再指訴：一般正常情況下，挖土機應該會停在較高之位置，砂石車則停在緊臨之下方或旁邊，且因砂石車是配合挖土機上下班作業，所以砂石車司機都在車上睡覺，當天他們發現有火怕被波及才將車開走，伊是聽到車子發動的聲音才起來，那邊的砂石車很多，正常情況下可停放十餘部，伊起床時停在挖土機旁邊之砂石車已經開至河床旁等情（見本院上訴審卷第一四七至一四九頁）。

而本案共同被告丁○○亦於本院前審證稱案發現場尚有四、五輛砂石車在旁邊（見本院上訴卷第一四四頁）。

足證本案被害人庚○○指證其遭縱火之挖土機旁邊，尚停有三輛以上之砂石車（拖車）乙節，應屬可信。

（二）雖據報前往案發地點滅火之消防隊員李永嚴，於本院九十三年度上訴字第三二四號己○○公共危險一案到庭證稱：其到現場時，沒有看到挖土機旁邊尚有其他車輛，其到現場時，挖土機之前後有在燃燒，就是挖土機之駕駛艙及後半部都已經在燃燒，其等一到現場就在防護油箱及其後半部，油箱沒有燃燒，燃燒的地點是與森林有段距離，應該不至於燒到森林等語（筆錄影本見本院上訴審卷第一七五、一七六頁）。

但證人李永嚴同證稱：其因不知業已駛離之砂石車原所停放之位置與挖土機之距離，故對挖土機之火勢是否會延燒到砂石車，其並無法研判。

故證人李永嚴之上開證詞，係就案發地點僅停有一輛挖土機遭人縱火之情形，所為之證詞。

在證人李永嚴到達現場之前，上開挖土機旁邊尚有其他砂石車，既經本案實際下手實施縱火之共同被告丁○○供證明確，且證人李永嚴等消防隊員亦係在上開砂石車均已駛離，且遭縱火之挖土機之油箱尚未被引燃之前，即已到現場滅火，控制火場，而使火勢不致蔓延產生更重大之災害，故其所稱應該不至於燒到森林一情雖係以其滅火時所見之情況而為判斷，然若非消防人員迅速趕至現場滅火，且若非上開原放在挖土機旁之車輛迅速被開走，其所衍生之結果即會與證人李永嚴所見不同，此乃當然之理。

再證人李永嚴於作證時對於其他所詢諸如附近有工寮等，若沒有滅火的話，是否會燒到一情，所稱當晚風向還好，還是很遠等語，語意並不明確，顯然無法做確切之判斷。

另對柴油是否會爆炸？挖土機旁邊放有砂石車的話，是否有可能會燒到砂石車，亦均表示不清楚或無法研判等語。

足徵證人李永嚴係因其趕到現場時，挖土機旁邊之車輛均已駛離，致無法研判上開縱火行為若經由延燒旁邊車輛之後，是否會波及附近之森林及工寮鐵皮屋。

尚不得依據證人李永嚴之上開證詞，即認上開砂石車油箱內之四百多公升柴油一經引燃，不會陸續延燒至旁邊停放之砂石車，及又延燒至砂石堆置場旁邊之森林與工寮等物，而致生公共危險。

又本案共同被告丁○○雖於本院前審同另證稱：「挖土機與砂石車的距離大概有兩三台砂石車的距離」、「車頭前後長度大概兩台半左右」、「（附近）有（森林、林木），但是距離很遠，差不多一百公尺左右」等語，但其在本院上訴字第三二四號案件則證稱：「「天色暗，（其他砂石車距離挖土機多遠），我沒有辦法判斷」云云（影本見本院上訴字第二一七一號卷宗第一七九頁）。

本案共同被告丁○○對於其他砂石車與挖土機之距離，既無從判斷，則其豈有可以判斷挖土機與附近之森林相距有一百公尺之可能？本案共同被告丁○○此部分之證述，亦不足為上開砂石車油箱內之四百多公升柴油一經引燃，不會陸續延燒至旁邊停放之砂石車，及又延燒至砂石堆置場旁邊之森林與工寮等物，而致生公共危險之證明。

（三）且本案縱火之地點是在台中縣和平鄉○○段二八六、二八八地號之砂石堆置場，砂石堆置場旁邊即為長滿樹木之山林，山林之上亦有工寮，此有現場照片一張附卷可稽（見同上偵查卷第四八頁）。

而被害人庚○○所有之挖土機在被縱火之後，在油箱尚未被引燃之情形下，其火勢即甚為猛烈，此亦有拍攝上開挖土機被縱火燃燒情形之照片一張在卷足憑（見同上偵查卷第四八頁）。

依據上開照片所攝情景，被害人庚○○所有挖土機停放之地點與附近森林之距離應不可能會有一百公尺。

如依據被害人庚○○指證工寮距離挖土機約為五十公尺研判，上開挖土機停放之地點與附近森林之距離更應少於五十公尺。

而本案案發現場原為山間河川地，縱使證人李永嚴於本院另案證稱：「當時晚上風向還好」，但山間河川谷地於夜間不可能全無風勢助火延燒。

本案被害人庚○○所有之挖土機，內裝柴油又多達四百公升，而其他之砂石車均屬工程用車且要運載重物，會到上開偏遠山區施作溪流疏浚工程，衡情應不可能不會在油箱裝有大量油料。

則在上開挖土機遭人縱火之後，油箱內所盛裝之柴油如被引燃，雖未必會產生爆炸現象，但會引發更為猛烈之大火，緊鄰挖土機之砂石車輛及附近之車輛，亦會遭波及而延燒，車上司機之性命安全，亦有受威脅之虞，火勢並有可能陸續延燒至旁邊之森林與工寮等物，致生公共危險，如依據卷內之照片研判，應屬無疑。

而徵之常情，當時若非有被延燒之可能，上開砂石車之司機豈會在挖土機被縱火之後，在消防隊員趕至現場之前，即在睡夢中驚醒並匆忙將上開砂石車駛離現場？益證若非上開砂石車司機在被害人庚○○之挖土機遭人縱火之後，在油箱尚未被引燃之前，即將原所停放在該處之砂石車駛離現場，且因消防隊員據報前來控制並撲滅火勢，上開挖土機之火勢有陸續延燒至旁邊停放之車輛、及延燒至砂石堆置場旁邊之森林與工寮等物之可能，致生公共危險。

（四）再，警員余國清雖於本院前審已證稱：「我們去的時候，火已熄滅」、「我們事後才去，去的時候只有挖土機，其他什麼都沒有，因為那是疏濬的河川地」、「（我去的時候），印象中我沒有看到一些雜草或灌木被燒的情形」等語（見本院上訴卷第一一三、一一四頁）。

惟案發地點之砂石堆置場，旁邊確有長滿樹木之山林，山林之上亦有工寮，此有現場照片一張附卷可據（見同上偵查卷第四八頁），而上開砂石堆置場於上開案發時間，亦確有停放上開車輛，亦據本院認定如上所述。

警員余國清既係案發之後，才到現場，且上開砂石堆置場旁邊之雜草或灌木未被延燒，亦係上開砂石車因上開原因未被延燒及消防隊員據報前來控制並撲滅火勢之結果，自無從依據警員余國清之上開證詞，而為有利被告乙○○之認定。

又上開砂石堆置場本為疏濬的河川地，案發之後已因山洪衝蝕而不存在，業據「幸太股份有限公司」承包上開工程之現場負責人丙○○陳述在卷，本院已無法到上開砂石堆置場實際履勘，併此敘明。

七、本案被告乙○○於本院上訴審之選任辯護人雖曾為被告乙○○辯護稱：丁○○等人放火燒毀系爭挖土機係出於綽號「二佰」張永周之授意，且丁○○之歷次供述，其被教唆實施之範圍在於放火燒燬於河川地上之挖土機，並無任何證據顯示教唆者教唆丁○○燒燬該挖土機明知有致公共危險之可能抑預見有公共危險之可能，是縱認被告乙○○有教唆丁○○實施燒燬挖土機，且丁○○嗣後實施燒燬挖土機已達公共危險之程度，被告乙○○亦只須負燒燬挖土機之毀損罪責，原審論以放火罪尚有未洽云云。

然按刑法第一百七十五條第一項之放火罪，固以致生公共危險即具體危險為犯罪構成要件之一，但其所謂之「公共危險」，以發生實害之「蓋然性」為已足，此項蓋然性之有無，並應由事實審法院基於經驗法則，而為客觀之判斷。

經查：依據本案被告乙○○之前科紀錄表，顯示被告乙○○先後設籍於臺中縣東勢鎮及臺中縣和平鄉，係在案發地點附近或案發地點之鄉鎮。

被告於偵查中供承其於九十二年四月二日有叫丁○○去燒和平鄉○○段二八六、二八八地號上之挖土機等情不諱（見同上偵查卷第一○二頁反面），足見其應知悉本案共同被告張永周要其找人縱火之地點係在台中縣和平鄉之山區之工程工地，此情甚明。

其對工地附近之山區會長滿林木，不可能推稱不知，且既為工程工地，則上開縱火地點除在夜間會有多輛不特定司機所停放之挖土機、砂石車等施工車輛之外，上開車輛因屬工程車，油箱內應會裝有大量油料，縱只潑油引燃其中一部車輛，其他車輛如不及時駛離，亦有陸續被延燒並延及附近林木而致公共危險之可能，此亦屬被告乙○○應可預見之事項。

詎被告乙○○仍教唆共同被告丁○○前往上開地點縱火，則被告乙○○主觀上有教唆丁○○放火燒燬他人所有挖土機致生公共危險之不確定故意，事證甚明。

上開辯護意見尚難憑採而為有利於被告之認定。

八、另查，被告乙○○於本院上訴審之選任辯護人雖稱：ＩＥ－九六○號自用小客車車主應與本案有相當之關連性云云（本院上訴審卷第八二頁），但為車主即證人張嘉修所否認，並稱伊未曾將車借給張永周，且其車已舊，常有朋友、同學借用，因鑰匙插在車子上，朋友、同學借車不用跟伊說，就可以將車開走等語（見本院上訴審卷第一一一至一一三頁），此外又無其他佐證足證張嘉修涉案，該選任辯護人此部分所認尚難採憑，附此敘明。

本案事證已臻明確，被告乙○○所辯係事後卸責之詞，不足採信。

另按：現行刑事訴訟法第一百五十九條等相關證據能力之修正條文，雖已於九十二年二月六日經總統公佈，並於九十二年九月一日施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書：「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」規定，如被告以外之人於該條文施行前已依當時之法定程序陳述，其陳述自具有證據能力，不受九十二年九月一日始施行之修正後刑事訴訟法之影響（最高法院九十三年度台上字第四一三七號、九十三年度台上字第六一一○號刑事判決意旨參照）。

本案同案被告丁○○、己○○、被害人庚○○於九十二年九月一日以前所為之上開各該陳述，既均係依陳述當時之法定程序為之，該等陳述應仍有證據能力，自不受九十二年九月一日始施行之修正後刑事訴訟法之影響。

退步言之，縱依修正後之刑事訴訟法有關證據能力之規定而論：丁○○、己○○於偵查所言，並無「顯有不可信之情況」，依修正後刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，得為證據；

而被害人庚○○於警詢所陳，未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且警詢筆錄復經其親閱後始簽名，警詢所陳又與其嗣後於法院所述無歧異之處，本院認為適當，依同法第一五九條之五規定，亦得為證據；

另丁○○警詢所言與丁○○嗣後於法院部份所述有所不符，然其於警詢所陳具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，已如前論，依同法第一五九條之二規定，亦得為證據。

再庚○○、丁○○於己○○公共危險案法院審理時所為不利於被告乙○○部份之陳述，係審判外向法官所為之陳述，依同法第一五九條之一第一項規定，亦得為證據，均有證據能力。

被告犯行堪以認定，自應依法論科。

九、核被告乙○○所為，係犯刑法第二十九條第一項、刑法第一百七十五條第一項之教唆放火燒燬同法第一百七十三條、第一百七十四條以外之他人所有物（挖土機一輛），致生公共危險罪。

被告乙○○教唆他人犯罪，為教唆犯，依刑法第二十九條第二項規定，應依其所教唆之刑法第一百七十五條第一項之罪處罰之。

按「刑法第二十八條之共同正犯，以二人以上共同實施犯罪行為為條件，教唆犯則係教唆他人實施犯罪行為，與共同實施之正犯有別，二人以上共同教唆，雖應就教唆行為共同負責，仍不適用第二十八條之規定」（最高法院二五年度上字第六六一六號判例參照）；

「教唆犯並非共同正犯，上訴人夫妻如屬共同教唆偽證，應就教唆行為共同負責，無適用刑法第二十八條規定之餘地，原判決主文揭示上訴人共同教唆偽證字樣，並於結論欄引用刑法第二十八條，殊嫌錯誤」（最高法院七三年度台上字第二六一六號判例參照）。

經查，本案被告乙○○接獲張永周之電話，要其找人到坐落台中縣和平鄉○○段二八六、二八八地號之河川地上，放火燒燬停放在該河川土地上之施工機具挖土機，乙○○乃轉而教唆在旁之丁○○前往放火，丁○○有應允之意，乙○○即將張永周打來之電話交予丁○○聽，讓張永周在電話中教唆丁○○，並與丁○○在電話中商討放火細節，丁○○受張永周、乙○○共同教唆之後，答應前往放火，足見乙○○、張永周對丁○○有共同教唆放火之行為，然依前開判例意旨所示，被告乙○○雖應就其共同教唆行為負責，惟無適用刑法第二十八條規定之餘地，判決主文亦不需揭示「共同」字樣，結論欄亦無庸引用刑法第二十八條。

次按「教唆犯於正犯實施犯罪前，予以幫助者，其幫助行為應為教唆行為所吸收，祇能論以教唆罪，不得以共同正犯論處」（最高法院五一年度台上字第一二六四號判決意旨參照）。

本案被告乙○○共同教唆同案被告丁○○後，雖又提供前開車輛給丁○○前往放火予以助力，然依上開說明，其幫助行為應為教唆行為所吸收，祇能論以教唆罪，不得以共同正犯論處。

再台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一九五六七號被告乙○○公共危險案件移送本院上訴審併案之事實，與本案係同一事實，併予敘明。

又被告乙○○曾於八十九年間，因犯偽造印文罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定；

又因另犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑四月確定。

因乙○○所犯上開二罪合於數罪併罰規定，其因上開二罪被判處之有期徒刑，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑六月確定，並於九十年十一月五日執行完畢；

以上事實有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。

原審認被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決未如本院明確認定被告乙○○與張永周係共同教唆丁○○放火之情，認定事實自有未臻明確，而有未洽；

又對於被告乙○○除有教唆行為外，尚有提供車輛之幫助行為，該幫助行為應為教唆行為所吸收，亦未敘明，同有未合。

被告乙○○上訴意指仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判不當，雖無理由，惟原判決關於被告乙○○部份既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○部份撤銷改判。

爰審酌被告乙○○之犯罪動機、手段、所生危害及犯後未能坦認犯行之態度，且尚未就被害人之損失予以賠償等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

扣案之手套三隻、裝汽油用塑膠桶一個，為正犯丁○○所有且係供犯罪所用之物（基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，而所謂共犯包含教唆犯，故在正犯判決中已諭知沒收之物，在教唆犯判決中仍得宣告沒收），爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。

十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十九條第一項、第二項、第一百七十五條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 胡 忠 文
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
【附錄論罪科刑法條】
刑法第一百七十五條第一項︰
放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處一年以上七年以下有期徒刑。
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