臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,94,重上更(二),214,20060913,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(二)字第214號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 鄭晃奇 律師
洪嘉鴻 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院89年度訴字第147號中華民國89年6月1日第一審判決 （起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署88年度偵字第11424號） ，提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告丁○○（下稱被告）因恐仇家尋釁，於民國 88年11月25日下午6時許，向綽號阿准之人借用可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把及改造子彈一發，帶回彰化縣彰化市○○里○○街121巷8弄11號住處三樓頂藏放，以供防身。

88年12月9日晚上10時20分許，經警持搜索票至上址搜索，在三樓鐵皮夾縫內查獲上開改造手槍一把及子彈一發，認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項之罪嫌云云。

二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢供認不諱；且扣案之之槍彈經送鑑定，認具殺傷力，有刑事警察局鑑驗書可憑。

惟被告否認扣案之改造手槍子彈為其所持有，且警方持以執行之搜索票，被搜索人原載鍾華雄及其住址，搜索票上被告姓名及被告住址等文字，係在被告家裡寫上去的等語。

辯護人亦為被告辯護稱：遍觀員警申請核發搜索票該偵查案件之相關卷宗，並未發現被告丁○○有絲毫涉案之跡象。

本案亦無證據證明被告丁○○與搜索票所載之另一被搜索人鍾華雄有何關連，亦無事證可認有搜索被告之必要，而得向檢察官申請搜索。

又證人何淑鶯證稱本案搜索票上「丁○○」及「彰化市○○街121巷8弄11號」之字樣，為前往執行搜索之員警所自行填載，本案之搜索為非法搜索。

本案搜索得之改造槍枝及子彈無證據能力。

又被告於警詢時之自白，除違法搜得之扣案槍枝、子彈外，並無任何證據補強以證明為真實，不得以被告之自白被告持有槍、彈罪等語。

三、按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維持社會安全，然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權。

因之，執法機關違反刑事訴訟法之相關規定執行搜索，因而取得之證據，以及依各該證據所發現之其他衍生證據，應否排除其證據能力，自應就執行之司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之均衡精神，依比例原則具體認定之，若該違法搜索所違反法定程序之情節甚為嚴重，不予排除其證據能力，已難維護人民對司法公平公正之信賴，且難抑制偵查機關違法之搜索，則就司法警察違法搜索所取得之證物及相關證人之證言，應予排除，始符公平正義。

刑事訴訟法第122條第1項規定：對於被告或犯罪嫌疑人之住宅及其他處所，必要時，得搜索之。

而是否有搜索之必要，自應由申請搜索之機關，提出事證證明。

如聲請搜索之單位未提出事證證明有搜索之必要，核發機關未予查明，逕予核發。

則該搜索票之核發即有不當，依該不當搜索票所為之搜索即為違法之搜索，所搜得之證物，為違法搜索所得，斟酌上開說明，認無證據能力，始合乎公平正義。

四、㈠、查本件據以搜索被告住處之搜索票，受搜索人姓名欄依序記載為「鍾華雄」「丁○○」二人，應加搜索處所、身體或物件欄，則亦依序記載鍾華雄之住所為「彰化市○○路○段149巷36號」、被告住所為 「彰化市○○路○○街127巷8弄11號」，應扣押之物欄載為「涉嫌槍砲、毒品等相關證物」。

上開「鍾華雄」、鍾華雄之住所「彰化市○○路○段149巷36號」與被告「丁○○」、被告住所 「彰化市○○路○○街127巷8弄11號」之字跡非常類似，但文字大小不同，字跡端正與潦草程度不同，足認係同一人所寫，但並非同時所寫。

㈡、又本案是否有搜索被告住所之必要，經本院向台灣地方法院檢察署調取88年度聲監字第229 號監聽偵查卷宗，核閱全卷，並未發現有事證足以證明有搜索被告住所必要。

證人即本案搜索票書寫人之員警乙○○到庭證稱：本件之搜索票係其所寫，帶至現場的。

當時書記官不在，是林文亮檢察官指示伊寫的。

先寫「鍾華雄」，後來走出辦公室，想到還有一個沒有寫，回到檢察官辦公室，林文亮檢察官當場在辦公室叫伊補寫等語；

又證稱當時辦毒品案件，好像丁○○與鍾華雄有通聯情形，印象有相關聯所以列為搜索對象。

因丁○○與鍾華雄有通聯情形，認為可能是同一案，所以寫在同一張。

當時事證資料是丙○○整理的，他把資料交給伊去聲請搜索票等語（見本院卷第78頁）；

證人丙○○於本院證稱：係伊整理通訊譯文資料，（本院提示88年度聲監字卷宗後）從伊整理的譯文內容，不敢確定與被告丁○○有關係，其他同仁整理的譯文是否可得知有涉案伊就不清楚了。

時間那麼久了，記不起來何人發現丁○○有嫌疑，何人決定要搜索丁○○等語。

㈢、依上開事證，本案並無事證足以證明有搜索被告丁○○住所之必要。

且同一張搜索票上，記載二位被搜索人，其筆跡又顯似非同時所書寫。

則記載在後之被告，顯係於受搜索人「鍾華雄」部分填寫製作完成後，再臨時倉促填寫上去。

益足認本案對聲請核發搜索票時，並無事證證明有搜索被告丁○○住處之必要。

本院認並無事證證明有搜索之被告丁○○住處之必要，因此對於受搜索人為被告丁○○之搜索票之核發，即有不當，依該不當搜索票所為之搜索即為違法之搜索，所搜得之證物，為違法搜索所得，斟酌上開說明，認扣案之改造玩具手槍及子彈無證據能力。

依無證據能力之扣案改造玩具手槍及子彈所為之鑑定，亦應認無證據能力。

而被告於警詢時所為自白，並無其事證可以佐證補強，被告於警詢之自白，亦不能證明被告有非法持有改造玩具手槍及子彈之犯行，本案被告之犯罪不能證明。

五、本案被告被訴非法持有具殺傷力改造玩具手槍、子彈之犯行，並無合法證據可以證明。

原審法院未予詳查，認被告犯罪，事證明確，對之論處罪刑，嫌有未洽。

被告上訴否認有被訴之犯罪行為，且本案之搜索為違法搜索，所搜得之證物無證據能力，指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，並依法為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
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