臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,94,重金上更(一),152,20060629,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
94年度重金上更(一)字第152號
上訴人即被告 甲○○
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺中地方法院87年度訴字第2572號中華民國88年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署87年度偵字第8686號，移送併案案號；
臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵續字第218號、臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第5140、13226號、臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第9409號、臺灣新竹地方法院檢察署89年度偵字第2647號、臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第7096號、90年度偵字第9501號、），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，處有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○係台北縣板橋市○○路○段268號（原審誤為台北市○○○路○段248號17樓之2）「傑興行」、台北市○○○路○段305號10樓「福匯行」、台中市○○路○段345號13樓之2「福偉行」之負責人。

（一）「傑興行」部分僱用戊○○為副總經理，營業期間自86年6月間起至89年12月底。

並於台北縣板橋市○○路30號5樓設板橋分處，由己○○、庚○○、辛○○分任處長、副處長、專員，營業期間自86年6月至89年12月底；

於新竹市○○街68號9樓之1設新竹服務處，僱用壬○○為經理，亦營業至89年底（台北市調查處於87年6月10日、88年3月25日二度搜索板橋市傑興行；

新竹市調查處於89 年4月7日搜索新竹服務處）。

（二）「福匯行」亦以癸○○為副總經理，僱用子○○為祕書，營業期間自86年6月至89年12月底。

並於87年間在台北縣三重市○○路○段130號設三重服務處，僱用丑○○為處長；

在新竹市○○路147號設新竹服務處，僱用壬○○為處長；

在花蓮市○○路270號2樓設花蓮服務處，僱用寅○○為處長。

上開三重、新竹、花蓮服務處均營業至89年12月底（台北市調查處於88年3月25日、4月6日搜索台北市福匯行）。

（三）台中市「福偉行」僱用卯○○、辰○○分任總經理、副總經理（均於89年底離職，經本院前審各判處有期徒刑六月，均緩刑三年，未上訴而確定）。

並於嘉義市○○街465號14樓之3設嘉義服務處，僱用巳○○為副理；

於高雄市前金區○○○路211號23樓之5設成功服務處，僱用午○○為處長，未○○為行政部經理；

於高雄市新興區○○○路55號設復興服務處，亦僱用午○○為處長。

台中福偉行自86年6月開始營業迄今。

嘉義、高雄成功、高雄復興服務處均營業至89年12月底。

二、甲○○明知未經主管機關許可，不得擅自經營「外幣保證金交易」之顧問、仲介、及經理業務，竟與福偉行、傑興行、福匯行及上述其他服務處之受僱人員分別基於共同之犯意聯絡，於上述營業期間，引介丁○○等不特定客戶，與澳門匯創金融商品顧問有限公司（WELL CREATE INVESTMENT LTD）（以下簡稱為匯創公司）簽訂外幣保證金交易契約，其等經營方式為：由客戶填載匯創公司所提供之外幣保證金交易合約書、交易及保證金規則、電話委託授權書、委任授權書、及投資風險說明書，其等再指示客戶將最低保證金美金貳萬元，匯入匯創公司於香港匯豐銀行之帳戶內，經確認後，客戶可自行決定買賣價格通知匯創公司，或簽定委任授權書委託傑興行、福匯行、福偉行之業務人員（即ＡＥ人員）決定買賣價格通知匯創公司，由匯創公司下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，外幣種類有美元、日幣、英鎊、澳幣、德國馬克、瑞士法朗、加幣及現貨黃金（即倫敦金）等，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保証金之一定成數時，匯創公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保証金，如客戶不立即補足保証金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出，於每次交易完成後，由匯創公司將交易明細表寄發予客戶及傑興行、福匯行、福偉行供備查，每交易一口，匯創公司可向客戶抽取手續費80美元，再朋分其中百分之三十予傑興行、福偉行、福匯行作為佣金。

其等並提供各種外幣之即時匯價及諮詢、分析行情等資訊供客戶參考，及代客戶匯款入上開銀行，而經營外幣保証金交易之顧問、及其他相關服務事業。

三、案經法務部調查局台中市調查站報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及丁○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署、臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣高雄地方法院檢察署、臺灣新竹地方法院檢察署、臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦。

理 由

一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○固坦承其為傑興行、福偉行、福匯行之負責人，並僱用事實欄所述卯○○等人為各該服務處分別擔任上揭之職務，引介不特定之客戶與匯創公司簽訂外幣保證金交易契約，以及收受匯創公司每交易一口所收取之手續費80美元之百分三十仲介費等情不諱，惟矢口否認其所為構成犯罪，辯稱：其等並未經營外幣保証金交易，僅單純引介匯創公司與客戶簽定契約，並未代理匯創公司與客戶簽約，簽約後亦由客戶直接通知匯創公司下單，傑興行、福匯行、福偉行僅提供該項引介服務而已云云。

惟查：㈠本案當事人所提出之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述者，因雙方於本院準備程序均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，又查無不適當情形，符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項規定，均具有證據能力，合先敘明。

㈡上揭事實，迭據被告甲○○於調查人員詢問時供承不諱，其供稱：簽約後可由客戶自行決定或委託本公司業務人員代為操作外匯商品交易，‧‧‧客戶可至本行觀看提供的電腦設備，以瞭解當日國際金融商品走勢行情，或由本行將國際金融市場行情等資訊傳真給無法至公司看盤的客戶等語（見臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第9409號偵查卷第13、14頁），另供稱：大部分客戶透過本行向匯創公司下單買賣等語（見臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第13226號偵查卷第9頁反面），其於原審及本院前審亦供稱：客戶於忙碌時即委託伊等通知匯創公司下單買賣交易，‧‧‧全權委任業務員下單是業務員私下與客戶自己的事，公司無法禁止，這種情況業務員也可以用公司的電話設備與匯創公司聯絡等語（見原審卷、本院前審卷第82頁），核與共犯午○○、申○○、壬○○、酉○○、卯○○、辰○○所供相符（見高雄地檢88年度偵字第9409號偵查卷第23、26、32頁，臺北地檢88 年度偵字第13226號偵查卷第13、14、17頁，原審卷第、本院前審卷第83頁）；

並經證人戌○○、亥○○於調查人員詢問時證述屬實，證人戌○○、亥○○證稱：因工作忙碌故大都是委託業務員操作下單買賣等語（見高雄地檢88年度偵字第9409號偵查卷第47、54頁），參酌卷附證人天○○委任業務員地○○、證人丙○○委任業務員宇○○之委任授權書所載：「三、甲方（即客戶）茲已明瞭買賣金融商品之風險及自己之財務狀況，決定委任授權乙方（即福偉行之ＡＥ人員），基於專業知識或甲方之口頭指示，全權操作Ａ＼Ｃ號帳戶，以限定價格或市場價格或代為通知匯創公司在國外地區買賣金融商品，並代為收發及保管有關交易書據。

所有買賣均視同甲方親自通知及操作，其盈虧亦均由甲方自行承受，絕無異議」、「三、甲方（即客戶）茲已明瞭買賣金融商品之風險及自已之財務狀況，決定委任授權乙方（即福偉行之ＡＥ人員），基於專業知識或甲方之口頭指示，全權操作Ａ＼Ｃ號帳戶，乙方得逕行決定以限定價格或市場價格通知運作，其盈虧亦均由甲方自行承受，絕無異議」等語（見臺中地檢89年度偵字第7096號偵查卷第60頁、本院前審卷一第313頁）；

及客戶於指示匯創公司下單買賣時，須告知密碼始得為之，被告等亦保有客戶之密碼資料，扣案之客戶密碼表可資佐證，而匯創公司於每次交易完成後，即將客戶交易明細表寄發予福偉行以供備查，福偉行對客戶之交易情形、在倉、平倉數量均留存資料等節，亦有倉單表、在倉紀錄表及交易明細表可稽，足見被告經營之福偉行、福匯行、傑興行及所屬各服務處確有全權代客通知匯創公司下單買賣外幣之行為，其等接受他人之委託從事期貨交易而經營期貨經理事業，甚為明確。

又被告亦利用上開行號及服務處提供各種外幣之即時匯價及諮詢、分析行情等資訊供客戶參考，及代客戶匯款入上開銀行等節，亦有扣案之金融資訊服務紀錄、客戶諮詢服務統計表及匯款收據在卷可稽，被告經營外幣保証金交易之顧問、及其他相關服務事業，亦甚明確，此外，並有如附表一至三所示之物品可資佐證。

足見被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告上開犯行，堪以認定。

二、按「外幣保證金交易」之法律定義，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保証金後，得隨時應客戶之請求，於保証金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算差價，依此定義堪認「外幣保証金交易」係屬「槓桿保証金交易」之一種（參考刑事法律專題研究（十五）第六十八頁），而為期貨交易法第三條第一項第四款所規定期貨交易之一種，又依同條第二項規定：非在期貨交易所進行之期貨交易，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定，準此中央銀行外匯局、及財政部分別於八十六年五月二十四日以（８６）台央外柒字第０四０一二一六號函、及八十六年六月一日以（８６）台財証（五）字第０三二四０號函公告辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構，經營外幣保証金交易者，不適用期貨交易法之規定，實務上外幣保証金交易之場所，幾乎都在經核准之外匯指定銀行之營業處所買賣，除前揭經中央銀行及財政部公告，指定辦理外匯之銀行、外匯經紀商及金融機構從事外幣保証金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何公司未經許可經營外幣保証金交易者，應屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，及未經許可擅自經營槓桿交易商，有同法第一百十二條第三、四款之適用，若公司係以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保証金交易之行為，或以提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係分別從事期貨經理事業及期貨顧問事業，未經許可而經營者，違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應依同法第一百十二條第五款規定加以處罰。

以上有財政部證券暨期貨管理委員會八十八年一月二十二日（８８）台財證（七）第九九八一八號函及中央銀行八十八年二月二十三日（八八）台央外柒字第０四００二九九號函各一紙在卷可稽（見原審卷一０一頁）。

本件外幣保証金交易之受託人實係匯創公司，被告等所仲介之「外幣保証金交易」業務，其等均非該契約之客戶，也非受客戶之託實際在外匯市場為客戶買賣外幣之銀行或經紀商，更無所謂從事「外幣保証金交易」業務，被告等經營之性質實係受匯創公司之委託，在台仲介客戶簽約從事「外幣保証金交易」，於客戶簽約後該公司依客戶指示買賣外幣，但如客戶無管道獲得國際外匯市場外幣漲跌訊息，由仲介者提供此相關訊息或為諮詢，而為此類顧問業務，再如客戶專業知識不足時、或無暇時由專業經理人代客操作外幣之買賣，而為客戶經理該外幣買賣業務，被告等之行為，並無成立管理外匯條例二十二條第一項之非法買賣外匯罪之餘地。

惟於八十六年六月一日期貨交易法施行後，槓桿保証金交易已列入期貨交易法之範圍內，外幣保証金交易乃為期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保証金交易之一種，除經中央銀行及財政部公告，指定辦理外匯之銀行、外匯經紀商及金融機構從事外幣保証金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何公司未經許可經營外幣保証金交易者，應屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，已如前述，且該特定許可範圍亦僅限於外幣保証金交易本身，並不及於被告等所從事之外幣保証金交易仲介、經理、顧問事業，因之被告等所從事之該外幣保証金交易之之仲介、經理、顧問事業及提供期貨資訊之行為，屬期貨交易法第八十二條第一項規範之範圍，未經許可者，應依同法第一百十二條第五款規定加以處罰。

三、核被告甲○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨服務事業罪。

其與福偉行、傑興行、福匯行及各服務處之人員間，分別有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。

又期貨交易法第一百十二條第五款係以未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業者為其構成要件，既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，屬常業犯，先後各執行業務行為僅成立單純一罪。

是檢察官移送被告併辦之部分，與起訴部分具有單純一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

另公訴意旨認被告等另違反期貨交易法第五十六條第一項關於非期貨商經營期貨交易業務之規定，應依同法第一百十二條第三款處罰，惟按被告並未實際從事「外幣保証金交易」業務，僅係受匯創公司之委託，在台仲介客戶簽約從事期貨經理、顧問及提供資訊之「外幣保証金交易」業務，已如上述，因之，被告等既非本身經營外幣保証金交易，自無成立該罪之餘地。

公訴意旨認被告另違反該規定，應依同條第三款規定處罰，容有未洽，惟此部分與上開論罪之部分，均規範於同一法條，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

原審因認被告罪證明確，而予論科，固非無見，惟原審法院就移送併辦部分，未及審究，容有瑕疵；

且就被告上開犯行，論以連續犯，亦有未洽。

被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之方法、目的、破壞社會金融秩序之程度、所得之利益，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案如附表一、二、三所示之物品，或可供被害人作為民事糾紛之證據，且亦非違禁物，故不宜於本案宣告沒收，併予敘明。

四、另移送併辦部分（見臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第20307號）：告訴人丁○○認被告甲○○另涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。

惟查告訴人丁○○自八十六年六月十九日起，授權匯創公司於國際市場下單買賣外幣，至八十六年七月二十八日止，共計交易三十三次，其中十四次獲利，十九次虧損，餘額二千一百八十四元等情，有匯創公司交易結算明細表附於原卷可稽，經核外幣保証金交易性質，係於保証金之倍數範圍內，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算差價，已如上述，因之外幣保証金交易實係一種買空賣空之投機性交易，其有賺有賠乃必然之理，此應為告訴人所明知之風險，衡諸常理，告訴人應無陷於錯誤之餘地，被告所為自與刑法詐欺罪之構成要件有間，不得遽論被告甲○○另犯有該詐欺罪，本院就此部分自不得併予審理，爰退回檢察官另為適法之處理。

五、另臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第七０九六號被告甲○○等人違反國外期貨交易案件，法務部調查局台中市調查站係移送甲○○、辰○○、及案外人丙○○、天○○涉嫌違反期貨交易法等情；

同署九十年度偵字第九五０一號被告甲○○違外匯管理條例等案件，係經台中縣警察局以甲○○涉嫌違反管理外匯條例等，移送臺灣臺中地方法院檢察署，分別經該署以八十九年五月十五日中檢茂寬89偵字70 96第三一二一九號、九十年六月十五日中檢盛肅九０偵9501字第四一三二六號函將被告甲○○、辰○○部分移送本院併辦，有各該函可憑。

本院前審審理中，證人丙○○到庭證稱：被告甲○○、辰○○二人有利用經營福偉行機會詐欺情事，並提出金融資訊服務紀錄單、證明書、宙○○個人資料表、計算書等影本為證，惟上開證據，僅能證明丙○○經由福偉行與澳門匯創公司訂約買賣外幣，並不足以證明甲○○有何詐欺行為，且依併案卷證資料，亦無法證明被告甲○○之行為違反管理外匯條例第二十二條及公司法第十九條之規定，是此部分自難併予審理，就上開部分亦應退回檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 唐 光 義
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
Ａ
附表一：
一、服務紀錄單十三件。
二、諮詢統計表九件。
三、倉單表二十一件。
四、薪資佣金表五件。
五、交易明細表十三件。
六、客戶資料十六件。
七、帳冊十一件。
八、印鑑資料一件。
九、雜記二件。
十、匯款申請書三件。
十一、授權書一件。
十二、簽收表二件。
十三、委託執行交接表一件。
十四、金融機資料一件。
十五、匯款收據。
十六、合約書三件。
十七、公司資料十一件。
十八、奬金明細二件。
十九、業績總表一件。
二十、密碼表一件。
二十一、在倉紀錄表三件。
附表二：
一、交易數量統計表一冊。
二、文宣資料一冊。
三、客戶名冊一冊。
四、匯款水單一冊。
五、對帳單一冊、影本一冊。
六、買賣單二冊。
七、交易紀錄三冊。
八、合約書一冊。
九、錄音帶五十捲。
十、業績表影本一冊（本院八十八年度保字第四五四號）。
附表三：
一、傑興行合約書授權書資料一份。
二、金融資訊服務紀錄一份。
三、傑興行客戶交易報表一份。
四、傑興行營利事業登記影本一份。
五、傑興行內部公告。
六、員工推廣業務拜訪紀錄表一份。
七、傑興行投資分析建議資料一份。
八、員工客戶連絡訪談紀錄表。
九、員工業務筆記紀錄二本。
十、磁碟片二片。（本院八九保字一七一三號）。
Ｉ