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臺灣高等法院臺中分院刑事附帶民事訴訟判決
原 告 乙○○
原 告 甲○○
兼 上二 人
法定代理人 戊○○
前 列三 人
共 同
訴訟代理人 陳明發律師
被 告 庚○○
被 告 丁○○
被 告 丙○○
被 告 己○○
上列當事人間因塗銷所有權移轉登記等事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，本院判決如下：
主 文
被告丁○○應將坐落臺中縣外埔鄉○○段一二一地號土地上，於民國八十六年十月十八日以甲地字號ＯＯ九八九二號所為新臺幣伍佰萬元之抵押權登記塗銷。
被告庚○○應將坐落臺中縣外埔鄉○○段一二一地號土地上，於民國八十六年十月十八日以甲地字號ＯＯ九八九三號所為新臺幣壹仟萬元之抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
事 實甲、原告方面：
一、聲明：(一)被告丁○○應將坐落臺中縣外埔鄉○○段121地號土地上，於民國（下同）86年10月18日以甲地字號009892號所為之新臺幣（下同）500萬元抵押權之登記塗銷。
(二)被告庚○○應將坐落臺中縣外埔鄉○○段121地號土地上，於86年10月18日以甲地字號009893號所為之1千萬元抵押權之登記塗銷。
(三)被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○4人應將大甲地政事務所89年7月19日以甲地資字第64750號辦理預告登記未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉限制範圍：全部請求權人：庚○○、丁○○、丙○○、己○○，義務人：申釧秉，登記時間89年7月21日，在臺中縣外埔鄉○○段第121、130地號土地上所為之預告登記塗銷。
二、陳述：(一)坐落臺中縣外埔鄉○○段121、130地號土地，原係原告被繼承人申釧秉所有，嗣因申釧秉死亡，於90年11月9日由原告3人繼承，應有部分各3分之1。
(二)被告庚○○係申伯壎之前妻，育有長子申釧秉、次子丁○○、三子己○○、長女丙○○，戊○○係申釧秉之妻，育有長女乙○○、次女甲○○。
庚○○因與前夫申伯壎情感不睦，為免其子申釧秉名下土地遭長媳戊○○所處分，明知申釧秉與丁○○、丙○○、己○○等人間無債務及買賣關係，竟基於使公務員登載不實文書之概括犯意，先於86年10月14日間，持不實之土地登記申請書、抵押權設定契約書，以申釧秉為債務人，於申釧秉所有坐落臺中縣外埔鄉○○段第121地號土地設定5百萬元之抵押權，使臺中縣大甲地政事務所（下稱大甲地政事務所）不知情之承辦人員誤認確有上開債權債務關係之存在，並將此不實事項據以登載於職務上所掌管之土地登記簿上，足以生損害於大甲地政事務所對土地登記管理之正確性。
於89年7月19日間，持不實之買賣契約書，向大甲地政事務所辦理上開土地之買賣預告登記，足生損害於大甲地政事務所對土地登記管理之正確性，案經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2488號判決在案，故被告庚○○以偽造文書方式所為之虛偽預告登記及抵押權設定登記，均侵害原告等之權利，為此提起本訴。
三、證據：除引用刑事訴訟中之證據外，並提出刑事判決1件、土地登記謄本2件為證。
乙、被告方面：被告己○○未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀及其餘被告所為聲明、陳述如下：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：(一)坐落臺中縣外埔鄉○○段第121、130地號土地原係被告庚○○於69年間，與其父薛柏榆共同出資所購買，並登記在薛柏榆名下，並非申伯壎所購，蓋申柏壎長年經濟困窘、四處借貸，且薛柏榆曾於78年在分析家產備忘錄中載明其曾將賣地所得價款陸續付給被告庚○○與申伯壎經商，雖提供支票作為憑據，但均未兌現，顯見申伯壎經濟能力不足，不可能購買系爭土地。
(二)由於薛柏榆疼愛被告庚○○之子女，系爭土地除被告庚○○自己之權利外，薛柏榆於77年底，以贈與之名義，移轉登記予有自耕能力之申釧秉名下，並指示將來系爭土地得為移轉時，應按被告庚○○3分之1、申釧秉12分之1、丁○○12分之1、申春枝3分之1、丙○○12分之1、己○○12分之1比例分配，此於88年2月27日家庭會議時經被告庚○○重申在案，嗣申釧秉即於88年5月21日按前開分配比例出具切結書，以確保將來應按分配比例辦理分割，並經向法院辦理認證，故系爭土地係信託登記於申釧秉名下，申釧秉於將來依法得為所有權移轉時，有義務按前開比例分割予被告庚○○、丁○○、己○○、丙○○等人。
(三)被告等人既對系爭土地有按比例分配所有權之權利，故其等89年7月19日甲地資字第64750號預告登記，係出自申釧秉與權利人即被告庚○○、丁○○、己○○、丙○○之真意所為之限制登記，原告主張塗銷，並無理由。
又丁○○除享有上開土地12分之5之權利外，丙○○並同意將其所有之12分之1權利與丁○○合併，故丁○○對申釧秉對系爭抵押物有2分之1權利，且系爭土地公告現值每平方公尺2千元，共有398萬6千元，其市價應在8百萬至1千萬元之間，且系爭土地上有未保存登記之建物，由被告庚○○斥資修建，共支出約530萬元，故土地、建物之總值，遠超過1千萬元，計算丁○○所有權利之價值應相當有5百萬元之債權，故其在系爭土地上設定債權額5百萬元之抵押權，並無不合，原告主張塗銷，顯非有理等語。
三、證據：提出土地登記謄本、借據、收據、備忘錄、土地贈與所有權移轉契約書、會議紀錄、切結書、預告登記同意書、印鑑證明、證明書等件為證。
理 由
一、按就刑事訴訟所調查之證據，視為就附帶民事訴訟亦經調查；
附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第499條第1項及第500條前段分別定有明文。
本件被告庚○○為免其子申釧秉名下土地遭原告戊○○處分，明知申釧秉與被告丁○○及自己均無債權債務關係，竟與被告丁○○、申釧秉基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於86年10月14日，由被告丁○○、申釧秉各自提供其等所有之印章1枚交予被告庚○○，再由被告庚○○接續蓋用自己、被告丁○○及申釧秉之印章於被告丁○○為權利人、申釧秉為債務人之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書，及自己為權利人、申釧秉為債務人之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書上，再以自己為代理人，持上開土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、申釧秉之印鑑證明及國民身分證影本、被告丁○○之戶口名簿影本、自己之國民身分證影本，至臺中縣大甲地政事務所，將申釧秉所有之坐落臺中縣外埔鄉○○段319地號土地（重測後為臺中縣外埔鄉○○段第121地號土地）辦理設定抵押權5百萬元予被告丁○○、1 千萬元予自己。
經該所無實質審查權限之承辦公務員，於同日9時32、35分左右，接續以甲地字號09892、09893號收件後，於86年10月18日，同時將該不實之事項登載於職務上所掌管之土地登記簿謄本之公文書上，足以生損害於臺中縣大甲地政事務所對於土地登記、管理之正確性與申釧秉之債權人等情，業經本院94年度上訴字第486號刑事判決認定在案，則被告庚○○、丁○○等有上開使公務員登載不實之事實，甚為明確。
二、按「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性」（最高法院94年度台上字第112號判決參照），再按「 虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效。」
（最高法院52年台上字第722號判例參照）。
查本件被告庚○○、丁○○彼此間有犯意聯絡而共同虛偽設定抵押權，依上說明，其等所設定之抵押權當然無效，從而，被告虛偽設定抵押權，致原告受有損害，則原告依據共同侵權行為之法則，請求被告庚○○、丁○○塗銷於系爭土地上之抵押權設定登記，自有理由，應予准許。
三、至本件被告等雖陳明願供擔保，請准免為假執行等語。惟按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文；
本件原告請求被告塗銷系爭土地上之抵押權設定登記，即係請求命被告為塗銷抵押權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，且本件原告並未聲請供擔保後宣告假執行，被告等此部分之聲請，顯有未合，應予駁回。
四、另按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第503條第1項前段定有明文。
查本件被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○4人被訴虛偽辦理買賣預告登記部分，業經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2488號判決不另為無罪之諭知，檢察官不服原判決提起上訴後，亦經本院判決不另為無罪之諭知在案。
依照首開規定，自應駁回原告此部分附帶提起之民事訴訟。
五、本件被告己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，附此說明。
據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依刑事訴訟法第502條第2項、第503條第1項前段、第491條第6款、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，須對於刑事訴訟之判決有上訴時，始得於本判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，應於提出上訴狀後十日內向本院補提出理由書，並按他造當事人之人數提出繕本。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
Ｆ
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