臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,1029,20060913,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1029號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1155號中華民國95年6月30日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第1446號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○明知係侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之盜版光碟片伍片，沒收之。

事 實

一、甲○○前於民國九十一年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月確定，於九十一年五月三十日易科罰金執行完畢。

詎其不知悔悟，明知「邱芸子」之ＣＤ音樂光碟片、ＶＣＤ影音光碟，係勝行國際股份有限公司（下稱勝行公司）享有著作權之音樂及影音著作，且均尚在著作財產權存續期間內，任何人非經該享有著作財產權公司之同意或授權，不得以移轉所有權之方式散布各該光碟片而侵害該著作財產權人之著作財產權，竟意圖散布前開盜版ＣＤ、ＶＣＤ光碟片，於九十四年十二月三十一日二十時許，在臺中縣太平市詳細地址不明之夜市內，向前來兜售盜版光碟之真實姓名、年籍均不詳之成年人，以每片盜版光碟新臺幣（下同）二十元之價格，買進「邱芸子」之盜版ＣＤ音樂光碟片二片、ＶＣＤ影音光碟片三片，以每片五十元之價格欲出售予不特定之人，而持有前開盜版光碟。

嗣於九十五年一月七日二十時許，經勝行公司人員會同警方至臺中縣太平市○○路夜市第一五六號攤位當場查獲，並扣得盜版之ＣＤ音樂光碟片二片、ＶＣＤ影音光碟片三片。

二、案經勝行國際股份有限公司訴由臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件被告於本院審理時，就下列證人潭文川、洪英展於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。

二、訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴代理人洪英展於警詢、檢察官偵查中之證述情節相符，並據證人潭文川於警詢證述明確，且有臺北市政府營利事業登記證一份、詞曲授權書八份、代理發行合約書一份、照片三張附卷足憑，復有扣案之盜版ＣＤ音樂光碟片二片、ＶＣＤ影音光碟片三片可資佐證。

被告上開自白與事實相符，事證明確，被告前開犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯著作權法第九十一條之一第三項、第二項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有罪。

檢察官就被告前開意圖散布而持有盜版光碟片之犯行，原起訴被告係違反著作權法第九十一條之一第三項、第一項，嗣於九十五年六月二十日原審審理時當庭更正起訴法條為著作權法第九十條之一第三項、第二項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有罪，是本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。

查，被告前於九十一年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月確定，於九十一年五月三十日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定（見後述），加重其刑。

四、按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。

所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。

查，刑法第四十七條第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，自應依新修正刑法第二條第一項但書之規定為新舊法比較。

本案被告所犯上開罪名，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，被告均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定，併予敘明。

五、被告上訴意旨略以：被告遭查扣之盜版光碟僅為五片，每片以二十元買進，擬以五十元售出，尚未售出即為警查獲，其行為之惡性甚輕，被告年逾六十，智識不高，無謀生技能，為求糊口誤蹈法網，顯有可憫恕之處，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑應有未當云云。

按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。

本件被告上訴意旨所指上開理由，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照） ；

況被告於九十年及九十一年均有違反電子遊戲場業管理條例前科，分別經法院判處有期徒刑四月及五月在案，有被告前案紀錄表附卷可考，對謀生方式應尋合法途徑為之，當有所認識；

況告訴代理人洪英展於九十五年四月六日檢察官偵查訊問時指稱：伊曾經查獲被告販賣盜版光碟，因和解而未移送，被告並非第一次販賣盜版光碟等語，被告當庭就此亦未加爭執，參以被告係於夜市內擺設攤位維生，對此並非毫無認識，足見其輕忽之心態，難謂有顯可憫恕之情形，被告上訴應無理由。

原審予被告論罪科刑固非無見，然原判決未及為上開累犯規定新舊法之適用尚有未洽，應予撤銷改判。

審酌被告枉顧該音樂及影音著作均係他人辛苦之智慧結晶，而非法販賣盜版光碟，無視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令，攫取著作財產權人應得之利益，已對著作權人之權益造成損害，並擾亂市場秩序，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽，且尚未與告訴人和解並賠償損害，惟念及被告犯罪之動機、目的單純，持有之時間極短，其犯罪手段平和，犯後又始終坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案如附表所示之盜版ＣＤ音樂光碟片二片、ＶＣＤ影音光碟片三片，為供被告犯本罪所用之物，爰依著作權法第九十八條之規定，宣告沒收。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條之一第二項、第三項、第九十八條，刑法第十一條、第二條第一項、（修正前）第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
Ａ