臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,1065,20060920,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1065號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度易字第177號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第238號；
移送併案案號：同檢察署95年度毒偵字第542號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業於民國（下同）90年3月8日執行完畢釋放，並由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於同年月7日，以90 年度毒偵字第278號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣苗栗地方法院裁定送強制戒治，於92年1月14日交付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，嗣經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑6月確定；

再因施用毒品案件，送強制戒治（於93年1月9日因新修正之毒品危害防制條例施行而釋放），並經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑8月確定，入監服刑，於93年11月10日執行完畢。

詎其仍不思悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，自94年8月25日晚上7時許起，至95年4月6日某時止，在其苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○○路113巷48號住處及同市○○街74巷1號等處，以約2、3星期施用一次之頻率，連續施用第二級毒品安非他命多次。

嗣於同年月27日晚上9時40分許，為警在苗栗縣苗栗市○○路與為公路路口查獲，經採集甲○○尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）未於本院審理期日到庭，上揭施用第二級毒品安非他命之事實，業據被告於警詢及原審自白，並有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告書及濫用藥物尿液檢驗監管紀錄表等在卷可稽，本件事證明確。

又被告有事實欄載施用毒品案件送觀察、勒戒及強制戒治紀錄，有台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣苗栗地方法院92年度易字第324號判決書及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各乙份在卷可據，被告於5年內再有本案施用毒品犯行，應依法論科。

二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

查安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列之第二級毒品，不得非法施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前之持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所為多次犯行，時間接近，手段相似，係基於概括之犯意反覆而為，且觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依修正前刑法第56條論以一罪，並加重其刑；

檢察官僅起訴被告於94年8月25日施用安非他命一次，其餘部分未經起訴，但與起訴部分有連續犯裁上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得合併審判。

又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。

原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第56條（修正前）、第47條（修正前），並審酌被告非法施用第二級毒品安非他命，對個人身心戕害甚鉅，且前已因施用毒品案件，業經觀察、勒戒及強制戒治處分及判處罪刑確定，又再犯本件施用毒品犯行，顯未因前所受之上述處分及刑之執行而決心改過，惟念其於犯後坦承全部犯行及其本件施用毒品行為之情節等一切情狀，暨參酌公訴人之具體求刑，量處被告有期徒刑10月之刑。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，修正後之刑法規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

被告提起上訴未具體指摘原判決有何不當，非有理由，應駁回其上訴。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 許 秀 芬
法 官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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