臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,1074,20060928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1074號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現於臺灣台中監獄執行中
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1252號中華民國95年6月27日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第4811、4817、5763號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續結夥三人攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之手套參副沒收。

犯罪事實

一、乙○○於民國90年 6月28日，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法判處應執行有期徒刑1年3月確定；

於91年 1月28日，又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑 1年確定，嗣兩案接續執行，92年8月6日假釋出獄付保護管束，於93年 5月16日保護管束期滿而執行完畢。

猶不知警惕，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為以下竊盜行為：㈠於94年12月間，騎乘未懸掛車牌之藍色輕型機車（貼有米老鼠標誌）至臺中縣大甲鎮○○路安和巷65號旁之工寮，竊取丙○○所有之鋼筋約 100公斤，得手後，將該贓物售予不知情之資源回收業者余銀鐘，得款新臺幣（下同)700元。

㈡於94年12月24日晚間，騎乘上開機車至臺中縣大甲鎮○○路61號竊取戊○○所有之鐵板約 110公斤，得手後，又將該贓物售予不知情之余銀鐘，得款600元。

㈢於95年2月1日18時許，與陳宗仁（另由檢察官移由臺灣臺中地方法併案審理）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同在臺中縣大甲鎮○○路○段111號竊取己○○所有之鐵板2塊，得手後，亦售予不知情之余銀鐘，得款500元朋分花用，嗣於95年2月2日11時30分許，乙○○騎乘上開機車搭載陳宗仁，途經臺中縣大甲鎮○○路與幼九路口，經警發現渠等 2人之特徵與己○○報案時所形容者相符，乃上前盤查，而循線查獲此部分之犯行；

又警方調查發現轄區內所發現之上開㈠、㈡兩件竊案，竊嫌所騎乘之機車特徵與乙○○相同，乃於95年 2月17日，持檢察官所簽發之強制到場許可書通知乙○○至警局詢問，而循線查獲上開㈠、㈡之犯行。

㈣於95年2月6日14時20分許，與曾鴻璸（業經原審判處有期徒刑5月確定)、陳正專（曾另犯竊盜罪，經法院判刑確定，本案因既判力所及，而經檢察官為不起訴處分）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，乙○○騎乘籃色機車搭載陳正專，曾鴻璸則騎乘JMB－328號機車，一同前往臺中縣大安鄉○○村○○路 86巷1號「大安海水浴場」門口，陳正專並持其所有客觀上足以對人之生命、身體造成威脅之小型活動扳手1支，3人並各配戴共同購買之手套各 1副，由曾鴻璸負責把風，乙○○、陳正專進入該餐廳 2樓，於徒手共同竊取變壓器 1只之際，適為守衛丁○○發現而未遂，乙○○、曾鴻璸、陳正專旋即逃離現場，嗣經警循線查獲，並扣得渠 3人遺留於現場之3副手套。

二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與正犯陳宗仁、曾鴻璸、陳正專於警詢所供，及被害人戊○○、丙○○於警詢所證；

被害人己○○於偵查中所證，及證人余銀鐘於警詢所證之情節相符，並有被告騎乘機車之照片、贓物認領保管單附卷及扣案之手套 3副可憑，本件事證明確，被告之犯行應堪認定。

二、核被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；

而小型扳手長約10公分，業據被告於本院審理時供承在卷，且係鐵製材質，自足以對人之生命、身體造成威脅，自屬兇器無疑，故被告於犯罪事實欄一之㈣部分與曾鴻璸、陳正專共同基於犯意聯絡，並由陳正專持小型扳手竊盜未遂，核係犯刑法第321條第2項、第1項第3款、第4款之結夥3人、攜帶兇器竊盜未遂罪；

被告與陳宗仁就犯罪事實欄一之㈢部分、被告與曾鴻璸、陳正專就犯罪事實欄一之㈣部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告前後 4次竊盜行為，時間緊接，所犯為基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以情節較重之結夥 3人以上攜帶兇器竊盜未遂之一罪，並加重其刑。

被告就犯罪事實欄一之㈣，雖已著手於竊盜犯行之實施而未能得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

被告有犯罪事實欄所示之前科犯行，於 93年5月16日保護管束期滿而執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後， 5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條遞加重其刑，並與上開減輕刑罰之部分，先加重其刑後減輕之。

原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告於犯罪事實欄一之㈠部分，係竊得約100公斤之鋼筋，原判決誤載為約100斤；

㈡被告計犯4次竊盜罪，原審判決書於理由欄論述連續犯之部分，誤載為3次；

㈢被告於犯罪事實欄一之㈣部分，尚有攜帶小型扳手行竊等情，業據曾鴻璸於警詢及被告於本院審理時供明在卷，原判決關於此部分疏未論述；

㈣同案正犯曾鴻璸僅犯 1次竊盜罪，原審即量處有期徒刑5月，被告計犯4次竊盜罪，原審僅量處有期徒刑 6月，亦不符罪刑相當原則，㈤又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯，原判決未及比較適用，以上均有未洽。

檢察官上訴意旨以上開㈣之理由（即原判決對於被告量刑失當）指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告正值年青力壯，不思勤奮工作，以賺取應得之報酬，竟以不勞而獲之手段一再行竊，其犯罪手段、情節、所竊取之財物價值無多，並念及被告犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之作案用手套3 副，為被告與陳正專、曾鴻璸所共有，且係供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第2項、第1項第3款及第4款、第26條前段、第47條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 唐 光 義
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恆 宏
中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第3款、第4款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
Ａ