臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,165,20060912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第165號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 彭巧君律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度易字第565號中華民國94年12月21日第1審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第3168號、93年度毒偵字第917號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、被告甲○○自不詳時間起，在位於苗栗縣頭份鎮○○路87號其所經營之 「寶興推拿坊」內非法持有含有微量第1級毒品海洛因成分之白粉2包（淨重27.43公克），嗣於民國（下同）93年5月14日22時許 ，經警在上址查獲，並扣得上開含有海洛因成分之白粉2包 。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之非法持有第1級毒品海洛因罪嫌等語。

二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌 ，無非係以扣案之白粉2包係於被告所經營之「寶興推拿坊」查獲，且依法務部調查局調科壹字第990000936號鑑定通知書，證明扣案之白粉2包均含有微量之第1級毒品海洛因為其主要論據 。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布 ，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。

三、訊據被告甲○○堅決否認有何公訴人所指持有第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：我持有的是糖，不是毒品，警察一口咬定那是海洛因，我說不是，我就當場吃1把，證明那不是毒品等語。

經查：

（一）經警於被告上開處所查扣之白粉2包，經警員以嗎啡簡易快速篩檢試劑方式初步檢驗之結果，係呈嗎啡海洛因反應，此有苗栗縣警察局苗栗分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可稽（見臺灣苗栗地方法院93年度毒偵字第443號卷第33頁）。

嗣經警復將上述白粉2包，送請法務部調查局鑑驗，經該局以化學呈色法及氣相層析質譜議分析法檢驗結果，認送驗白粉2包，均含微量第1級毒品海洛因成分，合計淨重27.43公克，空包裝重4.17公克，此有法務部調查局93年8月3日調科壹字第990000936號鑑定通知書在卷可憑（見同上偵查卷第57頁）。

（二）原審復因被告堅決否認犯行而依公訴人之請求將上述白粉2包送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，嗣經該局以氣相層析質譜議分析法及核磁共振分析法鑑定結果，均檢驗出葡萄糖（Glucose）之成分，此有內政部警政署刑事警察局94年3月9日刑鑑字第0930238081號鑑定書在卷可查（見原審卷第71頁）。

因法務部調查局及內政部警政署刑事警察局就上述白粉2包鑑定結果有異，原審為了解上開2機關鑑定時所設定之閾值及鑑定結果為何有差異，乃將上開2份鑑定書分別檢送上開2機關參酌答覆，嗣經內政部警政署刑事警察局覆以：本局毒品粉末之定性分析係以氣相層析質譜儀配合核磁共振儀鑑定，依此2種鑑定方法所得數據綜合研判結果，在鑑定結果研判上並無閾值之設定。

有關各鑑定機關鑑定結果的差異，其可能原因與檢體所含藥物摻混成分不均勻，使用儀器之靈敏度、取樣及鑑定方法有關，此有內政部警政署刑事警察局94年9月23日刑鑑字第0940138795號函在卷可憑（見原審卷第95頁）。

而法務部調查局覆以：本案毒品經再次覆驗，2包毒品均含微量第1級毒品海洛因，與原鑑驗結果相同。

本局毒品之定性分析並未設定閾值，可於氣相層析質譜儀偵測到其毒品成分，即判定含有該項毒品。

然與刑事警察局鑑定結果不同，可能與檢品取樣量之多寡或儀器偵測靈敏度等因素有關，此有法務部調查局94年10月20日調科壹字第09400423600號函在卷可憑（見原審卷第112頁）。

（三）由上述以觀，上開2機關對扣案之白粉2包鑑定，均未設定閾值，至於鑑定結果何以有所差異，則係各自提出可能之原因。

本院為求慎重，乃將上述白粉2包，另送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定是否含有毒品成分，並將上開2機關之鑑定書及函文一併檢送該中心參酌，嗣經該中心以電子天秤法及氣相層析質譜分析法鑑定結果，上述白粉2包均無鴉片（嗎啡、海洛因）、甲基安非他命、MDMA、MDA、愷他命等成分，均有葡萄糖成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心95年8月11日（95）安鑑字第01370號鑑驗通知書在卷可稽（見本院卷第65頁）。

（四）綜合上述鑑定機關之鑑定意見可知，僅法務部調查局鑑定上述白粉2包含有微量海洛因成分，內政部警政署刑事警察局及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心則均鑑定上述白粉2包有葡萄糖成分，而法務部調查局係以化學呈色法及氣相層析質譜議分析法鑑定；

內政部警政署刑事警察局係以氣相層析質譜議分析法及核磁共振分析法鑑定；

國防部憲兵司令部刑事鑑識中心係以電子天秤法及氣相層析質譜分析法鑑定。

從上開3機關鑑定方法觀之，共有3種鑑定方法鑑定上述白粉2包有葡萄糖成分，有2種鑑定方法鑑定上述白粉2包有海洛因成分，若單純從上開鑑定機關及所使用之鑑定方法之多寡來判定，上述白粉2包經鑑定有葡萄糖成分，顯較為多；

又其中氣相層析質譜儀分析法係上開3機關均有使用之鑑定方法，若依法務部調查局上開覆函內容所示，法務部調查局毒品之定性分析，若可於氣相層析質譜儀偵測到其毒品成分，即判定含有該項毒品，但內政部警政署刑事警察局及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心亦均有以氣相層析質譜儀分析法鑑定上述白粉2包，何以均檢出葡萄糖成分而無毒品成分，則法務部調查局上開覆驗結果，即非無疑；

另從法務部調查局上開覆函既另表示其與刑事警察局鑑定結果不同，可能與檢品取樣量之多寡或儀器偵測靈敏度等因素有關，即表示其鑑定結果，尚受其他因素影響，並非絕對可信，是其上開鑑定結果，並無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑而得確信之程度。

（五）另證人即苗栗縣警察局苗栗分局公館分駐所當日配合本案搜索之警員陳志強於原審證稱：被告有因為毒品的事情與刑事組人員吵得很兇，我聽到被告說那是糖，不是毒品，被告並有抓1把起來吃等語（見原審卷第127頁、第128頁），又證人劉定宏亦證稱：「（問：當時警察有無對白色粉末，表示是海洛因？）有。

（問：被告有無當場跟警察表示，那白色粉末是糖？）有。

（問：之後警察如何處理日白色粉末？）警察說是海洛因，我老闆（指被告）說不是，是糖，警察打開，我老闆當場抓1把來吃」等語（見原審卷第117頁），是證人陳志強、劉定宏上開證述，核與被告上開所辯相符，益徵被告確信其所持有之上述白粉2包係糖，並非毒品，而從內政部警政署刑事警察局鑑定上述白粉2包係以氣相層析質譜儀配合核磁共振儀鑑定綜合研判，且國防部憲兵司令部刑事鑑識中心另以電子天秤法及氣相層析質譜分析法鑑定，均認上述白粉2包並無毒品成分而有葡萄糖成分，足認被告上開所辯，尚堪採信。

四、綜上所述，法務部調查局對於上述白粉2包鑑定有微量海洛因成分之鑑定結果，尚非無疑，且受檢品取樣量之多寡或儀器偵測靈敏度等可能因素有關，即無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑而得確信之程度。

而內政部警政署刑事警察局及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心之上開鑑定，則均認定上述白粉2包有葡萄糖成分，核與被告所辯上述白粉2包為糖相符。

故本件公訴人所舉之證據尚無從使本院獲得被告確有持有第1級毒品海洛因犯行之確切心證。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何上開犯行，被告被訴之犯行既屬不能證明，揆諸首揭規定及意旨，自應諭知被告無罪之判決。

原審疏未詳查，逕就被告為有罪之認定，尚有未洽，被告上訴意旨以其並未犯罪指摘原審判決不當，為有理由，爰將原判決予以撤銷，並為無罪之諭知。

五、至於臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第 174號移送併辦意旨係以：被告於不詳時、地 ，向不詳人士購得第1級毒品海洛因5小包（毛重5.6公克 ）而非法持有之。

嗣於95年1月20日15時許，在「寶興推拿坊」內為警搜索查獲，並扣得上開海洛因5小包 。

因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第1級毒品罪嫌 ，並與上開已起訴之持有第1級毒品罪嫌部分，有連續犯之裁判上一罪關係等語。

惟因本案業已諭知被告無罪，即與上開併辦部分，並無裁判上一罪關係，本院自無從就此併辦部分予以審理，爰將此併辦部分退由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
Ａ