臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,293,20060627,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第293號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第1465號中華民國95年1月19日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5466號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署移送併辦（95年度毒偵字第720號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

犯罪事實

一、甲○○曾於民國（下同）92年4月28日，因施用第1、2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第1455號分別判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，入監後於94年3月28日假釋付保護管束，上開保護管束已於94年4月24日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。

其又曾因施用毒品案件，經先後2次送執行觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年11月3日、89年5月2日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官各以88年度毒偵字第1265號及89年度毒偵字第2122號、第2618號、89年度毒偵緝字第274號、第275號、第276號案件為不起訴之處分確定；

再因上開經臺灣彰化地方法院91年度訴字第1455號判處罪刑確定之施用第1、2級毒品案件，經送執行強制戒治，後經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於92年9月24日停止戒治，所餘期間付保護管束，上開保護管束期間已於93年1月9日因毒品危害防制條例修正生效施行而終結執行完畢。

詎仍不知警惕，又另行基於施用第2級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，先後於94年4月29日、同年9月初某日、同年9月16日、同年10月21日，在其位於彰化縣員林鎮○○街209巷24號住處及彰化縣員林鎮三義里之活動中心旁，以將少許甲基安非他命放在玻璃球管內，以火燒烤再吸其煙霧之方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命各1次（共計4次）。

嗣先後於（一）94年9月19日晚上11時40分許，在彰化縣員林鎮○○路○段250號前，為執行酒醉駕車取締勤務之員警發現其為毒品行方不明人口，經其同意帶返警局採尿之途中，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開連續施用甲基安非他命之犯罪前，主動向警方供承有連續施用甲基安非他命之犯行而自首，且主動接受裁判。

（二）94年10月24日上午8時32分許，因其為列管毒品人口，經彰化縣警察局員林分局員警強制其到場接受採驗尿液結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且被告於94年9月19日、同年10月24日先後為警所採集之尿液經送鑑定結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有彰化縣衛生局94年10月11日煙毒尿液檢驗成績書、詮昕科技股份有限公司94年11月2日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽。

又被告曾因施用毒品案件，先後2次送執行觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年11月3日、89年5月2日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官各以88年度毒偵字第1265號及89年度毒偵字第2122號、第2618號、89年度毒偵緝字第274號、第275號、第276號案件為不起訴處分確定；

再因施用第1、2級毒品案件，經送執行強制戒治，後經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於92年9月24日停止戒治，所餘期間付保護管束，上開保護管束期間已於93年1月9日因毒品危害防制條例修正生效施行而終結執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定。

二 按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第2級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。

被告持有第2級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，爰不另論罪。

被告先後4次施用第2級毒品之行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以1罪論，並加重其刑。

查被告曾於92年4月28日因施用第1、2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第1455號分別判處有期徒刑10月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，入監後於94年3月28日假釋付保護管束，上開保護管束已於94年4月24日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第11頁至第18頁），被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞加重其刑。

又自首係對於未發覺之犯罪而為，故尚未有犯罪行為之前，即無自首之問題。

本件被告自首後之施用甲基安非他命犯行，既係被警查獲，已非先前自首效力所及，基於連續犯以1罪論，裁判上無法分割之法理，即不得依自首規定減輕其刑。

本件被告雖於94年9月19日向彰化縣警察局員林分局員警自首，惟嗣於94年10月24日為警查獲其施用甲基安非他命，為上開自首效力所不及，而其先後4次施用毒品甲基安非他命，又係基於概括犯意為之，依前開說明，尚無自首規定之適用。

查公訴人雖未敘及被告於94年4月29日、同年10月21日施用甲基安非他命各1次之犯行，惟被告此部分施用甲基安非他命之行為，與公訴人起訴書所載之被告連續施用甲基安非他命之犯行部分，具有連續犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理。

三、原審法院認本件被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：（一）原審判決未及審酌被告於94年10月21日施用毒品之犯行，尚有未洽。

（二）本件被告自首後之施用甲基安非他命犯行，既係被警查獲，已非先前自首效力所及，基於連續犯以1罪論，裁判上無法分割之法理，即不得依自首規定減輕其刑，原審仍適用自首予以減輕其刑，亦有違誤。

被告上訴請求從輕量刑，並無理由，檢察官上訴請求就上開未經公訴人起訴之94年10月21日施用甲基安非他命犯行，合併審理，非無理由，原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，猶再連續施用毒品甲基安非他命不輟，顯見其毒癮非淺，施用毒品係戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，及其所施用次數不多，且事後已坦承犯行，顯然尚知悔悟，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 嘉 雄
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。 Ａ