臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,400,20060606,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第400號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
共 同
選任辯護人 顏福楨律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第2456號中華民國95年2月6日第1審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第10136號 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○係乙○○之妻，為有配偶之人，丙○○因在臺中市與甲○○合夥開設「超全文教補習班」而知悉甲○○為有配偶之人。

甲○○、丙○○竟分別基於通姦與相姦之犯意，於民國（下同）94年1月下旬前某日，趁乙○○不在之際，在乙○○與甲○○位於臺中市○○區○○路2段300號9樓之3住處之主臥房內，為通姦、相姦之性行為1次（丙○○通姦部分與甲○○相姦部分，均未據告訴）。

嗣於94年1月下旬，因在此期間均未與甲○○為性行為之乙○○在上開住處之主臥房內床下，發現遺留有男子精液及女子生殖器分泌物之衛生紙1團，查覺有異，乃在上開住處內之由甲○○所租用之門號：0000000000號市內電話，裝設錄音設備。

乙○○（涉嫌妨害秘密部分，業經公訴人以94年度偵字第11346號為不起訴處分確定）在錄得甲○○與丙○○2人之曖昧通話內容後，懷疑上開衛生紙所殘留之男子精液與女子生殖器分泌物分別為丙○○與甲○○為通姦、相姦之性行為後，擦拭所殘留，乃向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官對該2人，提出妨害家庭之告訴。

嗣經該署檢察官採取丙○○之唾液後，連同乙○○所提出之上開衛生紙，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，確認上開衛生紙標示00000000處精子細胞層DNA與丙○○唾液棉棒上丙○○DNA－STR型別相符後，查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○供承係告訴人乙○○之妻，且與被告丙○○因合夥開設超全文教補習班而結識，但矢口否認有何通姦之犯行，辯稱：我並未與被告丙○○於上揭時地，為通姦之性行為。

告訴人所提出之上開衛生紙，渠早於93年3月間前，即已取得，並非於94年1月間始取得。

且告訴人曾於93年3月間，持以向我質問：該衛生紙為何人所遺留。

經我事後質問被告丙○○，被告丙○○始告知我：該團衛生紙係其於93年2、3月間某日，趁我臨時有事外出時，獨自1人在我上開住處之主臥房內，因看見我的內衣褲後，一時無法控制而自慰射精，隨以該房間內之衛生紙擦拭後所遺留，再為告訴人拾得云云。

訊據上訴人即被告丙○○亦供承係與被告甲○○因合夥開設超全文教補習班而知悉被告甲○○為有配偶之人，但亦矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：我並未與被告甲○○於上揭時地，為相姦之性行為。

告訴人所提出之上開衛生紙係我於93年2、3月間某日，趁被告甲○○臨時有事外出時，獨自1人在其上開住處之主臥房內，因看見被告甲○○之內衣褲後，一時無法控制而自慰射精，隨以該房間內之衛生紙擦拭後所遺留，再為告訴人拾得云云。

經查：

（一）證據能力部分：按人民有言論、秘密通訊之自由，此乃我國憲法第11條、第12條明文保障之基本權。

因凡人類均有不欲被他人得知的思想，亦有僅傳達於特定人之言論，設若自己之思想言論、隨時隨地有被第三者秘密竊聽或錄音之虞，則無論在何處已無從真實表達其真實思想，似此情形，個人之思想表現自由將遭毀滅殆盡，人與人間之信賴關係亦將遭破壞，而竊聽、竊錄之危險性亦原於此。

又刑事訴訟之手段應合法純潔、公平公正，以保障人權，倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能力。

雖憲法基本權之保護及刑事訴訟法證據取得相關規定，所誡命之對象乃國家，並非個人，而關於私人取得證據之方法，刑事訴訟法固然未有規範，惟若法院將之採為裁判基礎而予使用，勢將構成對他方基本權之侵害。

另觀諸我國現行刑法第239條所定通姦罪與相姦罪，均屬最重本刑為有期徒刑1年以下之罪，其罪質尚非重大，且涉及者多係私人間之家庭紛爭，縱然該等犯行恐有於實務上採證不易之情事，惟依憲法第23條所定之比例原則予以檢驗，兼及人權保障與公共利益之均衡維護以觀，實不宜允許私人任以不法手段取得之他人對話錄音作為證據，若法院此際毫無條件援用私人以不法手段，取得竊聽、竊錄之他人對話內容，無異縱容、鼓勵私家徵信社及其他個人之不法竊聽行為，進而恣意侵害他人之隱私權領域。

基此，告訴人所提出之錄音帶1捲（見偵查卷第86頁證物袋內），係告訴人未經被告甲○○同意，自行在上開渠與被告甲○○之住處內之市內電話裝設錄音設備後所錄得等情，已為告訴人所自承（見臺灣臺中地方法院檢察署94年度發查字第767號卷第4頁），核與被告甲○○之供述相符（見偵查卷第21頁、第22頁）。

且告訴人業因被告等對渠提出妨害秘密之告訴，經公訴人以94年度偵字第11346號為不起訴處分確定等情，有該不起訴處分書，臺灣高等法院前案紀錄表附卷可參（見偵查卷第73頁、第74頁，原審卷第16頁）。

縱告訴人於94年1、2月間，與被告甲○○係屬配偶關係，且有權進入該住處居住，但上開市內電話既係由被告甲○○所租用，且告訴人所錄音之對象並非告訴人本人與他人之對話內容，而係告訴人本人以外之被告2人間之對話內容。

從而，本院認告訴人所提出之上開錄音帶1捲，應無證據能力，選任辯護人就此所辯（見原審卷第48頁），應屬可取。

又該錄音帶1捲既無證據能力，則告訴人所提之該錄音帶之錄音譯文（見偵查卷第25頁至第35頁）及檢察官對該錄音帶與上開錄音譯文之勘驗筆錄（見偵查卷第64頁、第65頁），自亦無證據能力，合先敘明。

（二）上揭犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於原審審理時證述甚詳（見原審卷第35頁至第40頁、第45頁、第46頁），並有被告甲○○之個人基本資料查詢結果1紙附卷可參（見原審卷第14頁），復有證人乙○○所提出之衛生紙1團扣案可證（見偵查卷第86頁證物袋內）

（三）又上開扣案之衛生紙經檢察官送請內政部警政署刑事警察局，與被告丙○○唾液棉棒比對結果，確認該衛生紙標示00000000處精子細胞層DNA與被告丙○○唾液棉棒上被告丙○○DNA－STR型別相符等情，有該局94年10月31日刑醫字第0940116599號鑑驗書1紙附卷可查（見偵查卷第75頁）。

（四）被告丙○○雖於原審及本院審理時改辯稱：告訴人所提出之上開衛生紙，應係我於93年2、3月間某日，趁被告甲○○臨時有事外出時，獨自1人在其上開住處之主臥房內，因看見被告甲○○之內衣褲後，無法控制而自慰射精，隨以該房間內之衛生紙擦拭後所遺留，再為告訴人拾得云云。

然被告丙○○此部分所辯，實屬特異，衡以常情，被告丙○○對此特異情事，理應記憶深刻。

但為何被告丙○○自告訴人提出本件告訴後，於警詢及檢察官訊問（警詢及偵查中均已委任張欽昌律師為選任辯護人）時，從未提及對其有利之此部分所辯情事，甚至於原審準備程序時，亦未提及該有利之情事，已非無疑。

且被告丙○○於94年11月17日為檢察官偵訊時，仍明確供稱：我有可能在外面旅館、家裡、酒店等處自慰而遺留衛生紙，我並沒有在被告甲○○上開住處自慰云云（見偵查卷第78頁、第79頁），其前後所辯明顯不符。

由此足認被告丙○○就此所辯，應係事後卸責之詞，並非可採。

（五）至於被告甲○○雖亦於原審及本院審理時改辯稱：告訴人所提出之上開衛生紙，告訴人早於93年3月間以前，即已取得，並非於94年1月間始取得。

告訴人並曾於93年3月間，持以質問：該衛生紙為何人所遺留云云。

然被告甲○○此部分所辯，核與證人即告訴人乙○○於原審審理時之證述（見原審卷第45頁、第46頁）不符。

且倘被告甲○○此部分所辯屬實，衡以常情，為何被告甲○○自告訴人提出本件告訴後，於警詢及檢察官訊問（警詢及偵查中均已委任張欽昌律師為選任辯護人）時，從未提及對其有利之此部分所辯之事，甚至於原審準備程序時，亦未提及此一情事。

由此足認被告甲○○此部分所辯，亦應係事後脫責之詞，亦非可採。

（六）綜上所述，被告2人上開所辯，均無可採，是本件被告2人上揭犯行，事證明確，堪予認定。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第239條前段通姦罪；被告丙○○所為，係犯刑法第239條後段相姦罪。

原審經審理結果，認被告2人罪證明確，因而適用刑法第239條前段、後段、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告2人均正值青壯，均已婚，被告甲○○高中畢業，被告丙○○大學畢業。

渠等之犯罪手段尚屬平和，犯罪所生危害雖非屬鉅大，但已對告訴人之身心造成傷害，渠等迄今均未與告訴人達成民事和解，而被告甲○○現仍與告訴人為配偶關係，及渠等犯罪後均否認犯行，態度均屬不佳等一切情狀，各量處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，均屬正確，量刑亦屬妥適，被告2人提起上訴仍執前詞否認犯行，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 嘉 雄
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
Ａ