臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,468,20060630,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第468號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
弄7號
丙○○
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第1569號中華民國95年2月24 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第7501號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○於民國（下同）90年12月18日取得彰化縣政府核發之營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證，乃於址設彰化縣鹿港鎮○○里○○路○段77號而為公眾得出入之場所「台明電子遊藝場」，擔任負責人，並自90年12月中旬後之某日起，擺設如附表所示之電動賭博機具36台，供不特定人賭博財物，甲○○則於94年7月間某日起，以每月新臺幣（下同）2萬元之代價，受僱於丙○○在該「台明電子遊藝場」內任職櫃檯人員，負責看店、兌幣、開分、洗分及兌換現金等工作，丙○○與甲○○即自斯時起，基於常業賭博之犯意聯絡，共同在「台明電子遊戲場」公眾得出入之場所內，以上開如附表所示之電動賭博機具36台，與不特定之人賭博財物，並均恃以維生，而以之為常業。

其賭博方式為：賭客向甲○○等櫃臺人員以現金1比1比例兌換代幣後，自電子遊戲機之進幣口投入代幣押注，每次投注上限為90分，下限為5分，賭客即得以分數下注與機具對賭，若未押中，賭客即喪失該押注之分數，所投賭金歸電子遊戲機沒入；

若押中，則可將贏得的分數以1比1比例兌換現金，以此方式連續與不特定之人賭博財物。

嗣於94年9月16日14時15分許，為警在上址查獲，並扣得上開電子遊戲機36台（含ＩＣ板36塊）、帳單2張、現金4,000元及代幣330個。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，臺灣彰化地方法院彰化簡易庭認為不宜逕以簡易判決處刑，移由臺灣彰化地方法院刑事庭改依通常程序審理。

理 由

壹、關於證據能力之說明

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告甲○○於原審雖抗辯：第一次之警詢筆錄不實在，因為警察兇我，並說如果不這樣做，要常去店裡找我麻煩，且第一、二次之警詢筆錄，都是警察先將內容打在電腦上，叫一個人來問，叫我看著電腦跟著念等語。

經原審於95年2月10日審理時，當庭勘驗被告甲○○於94年9月16日18：30分及21：53分在彰化縣警察局鹿港分局鹿港派出所製作之二次警詢筆錄錄音光碟結果，可知第一次警詢筆錄時間共13分45秒，第二次警詢筆錄時間共10分46秒，且警詢訊問態度平和，採一問一答方式先由員警詢問被告甲○○，由被告甲○○自由陳述後，再由員警打字製作筆錄，並無脅迫或誘導之情事，而其警詢內容與卷附之警詢筆錄內容相符，有原審95年2月10日審判筆錄在卷足憑。

由上所述，被告甲○○所為警詢筆錄不實在之抗辯，經調查結果並無任何具體事證得資證明，足見被告甲○○接受員警詢問時，應無何遭刑求、脅迫、利誘、詐欺等情事存在，堪認被告甲○○之警詢筆錄應係出於任意性，未受任何暗示或誘導，且核與事實相符，且被告甲○○於本院準備程序及審理時對於原審於95年2月10日審理時，當庭勘驗被告甲○○於94年9月16日18：30分及21：53分在彰化縣警察局鹿港分局鹿港派出所製作之二次警詢筆錄錄音光碟結果，亦表示無意見（見本院審理卷第二十四頁反面、第二十五頁、第三十六頁），本院認該警詢筆錄中被告甲○○之自白得採為證據，先予敘明。

二、次按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。

申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。

又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院93年度台上字第4426號、92年度台上字第4558號判決意旨可資參照）。

經查，被告甲○○於警詢中自承稱：我為了要拉生意才會洗分換錢給客人，只有在我上班的時候才可以換現金等語，復參酌證人即同案被告丙○○於原審審理時證稱：伊約二天即前往台明電子遊藝場清點現金、核對機台及計分表以確認每日營業額及現金數量等語（見原審卷第四十七頁），衡情，被告甲○○僅以月薪2萬元受雇於上開電子遊藝場內擔任櫃臺工作，自無甘冒現金短少之風險而私自兌換現金予客人之理，應認允許賭客洗分兌換現金係屬該電子遊藝場內負責人允准下之經營模式，足見被告甲○○於現場查獲員警林振凱前來要求洗分之前，即經負責人即被告丙○○同意，而有為招攬生意即得以兌換現金予賭客之不確定故意，自與原不具犯罪之故意，純粹因現場查獲員警林振凱之教唆始萌生犯意，進而實施犯罪有別，是被告二人於原審之共同辯護人辯護意旨稱：本件係屬「陷害教唆」之情形，此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力云云，尚無足採。

貳、實體部分之理由

一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○及甲○○固自承：為警查獲時，被告丙○○仍為「台明電子遊藝場」之負責人，被告甲○○則受雇於被告丙○○而於上開電子遊藝場內擔任櫃臺人員，從事兌換代幣、開分、洗分等工作，且為警查獲當日，被告甲○○兌換現金4,000元予現場查獲員警林振凱等情，惟均矢口否認有何常業賭博之犯行，被告丙○○辯稱：店內不得兌換現金及獎品，客人所贏得的分數僅得累記作為下次消費玩樂使用等語，而被告甲○○則以：伊平時均不讓客人兌換現金，係現場查獲員警林振凱要求伊洗分換現金，伊看林振凱當初開分4,000分，要求洗分時也是4,000分，以為林振凱並沒有玩，才會將當初開分的4,000分兌換現金予林振凱等語置辯。

經查：

（一）證人即現場查獲員警林振凱於原審審理時具結證稱：「（當天查獲經過？）當天喬裝賭客進入台明電子遊藝場內，拿2,000元出來賭，半小時就贏了4,000元，就拿給小姐，小姐走到櫃臺裡面收銀機拿4,000元，走到旁邊小房間內，拿4,000元給我，我就走到櫃臺出示我的證件，這位小姐就是在場的被告甲○○。」

、「（查獲當天你開分幾次？）2次。」

、「（各拿現金多少錢開分？）各拿1,000元開分。」

等語（見原審卷第三十七頁以下），核與被告甲○○於警詢自承之情節相符（見警卷第二頁至第三頁），足見被告甲○○辯稱：是因為當天林振凱拿4, 000元開分，伊見洗分的時候，也是4,000分，以為林振凱沒有玩，才會換現金4,000元給他云云，顯不足採。

（二）又證人即同案被告丙○○於原審審理時證稱：「（你管理那間店時，一天去店裡幾次？）不一定，大約二天去一次，去的時間不一定。」

、「（店裡面的現金，如何保管？）都由我去收，我有空的時候才會去收。」

、「（平常你沒去的時候，由誰保管？）固定放在壹個地方，由小姐保管。」

、「（你如何管控營業額及當天的現金多少？）小姐有紀錄。」

、「（你是否完全依據小姐的紀錄來確認當天的營業額？）對。」

、「（你不怕小姐有問題，營業額會縮水？）遊戲機台裡面會有號碼，機台裡面有表，我都會對表，就是對照計分表。」

、「（有無發生計分表與現金金額不符的情況？）也是有發生過，但不多。」

等語（見原審卷第三十七頁以下），足見被告丙○○經常前往其所經營之電子遊藝場核對帳單、計分表以及營業之現金，藉以控管每日之營業額以及現金流量，而被告甲○○僅受雇台明電子遊藝場擔任櫃臺人員，月薪亦僅2萬元，若非經負責人即被告丙○○之同意，怎甘冒現金短少之風險而擅自兌換現金予賭客？況以被告丙○○前往台明電子遊藝場之頻率（約二天一次）以及控管營業額與現金核對之方式（核對機台、計分表以及現金），其辯稱：店內不得兌換現金，僅可累積分數供客人下次消費之用，伊並不知甲○○會兌換現金給客人云云，顯屬卸責之詞，無足採信。

（三）被告丙○○及甲○○二人於原審之共同選任辯護人辯護意旨雖稱：扣案之電子遊戲機36台，均依規定向經濟部申請核發評鑑分類，通過評鑑為「娛樂類」，公訴人認扣案之上開遊戲機台均為賭博性電動玩具，殊有未明等語。

惟按刑法上之賭博罪，並不以賭博之機具係屬「經濟部所公告查禁之賭博性電動玩具」為要件，僅以賭博方式具有射倖性及非供人暫時娛樂為已足。

而刑法第266條第1項但書所規定「以供人暫時娛樂之物為賭者」，係指所賭之財物或標的物，僅供人暫時娛樂之用者而言。

而本件扣案之電動機具，均以投入不等數量之代幣，而以分數為押注，在數秒鐘之內，即決定輸贏，係基於射倖性、投機性，仍屬「賭博性」之電動機具，顯見被告丙○○、甲○○係以扣案之電動玩具作為賭博機具，並非純供一時娛樂之用。

至經濟部所頒之上開規則屬行政命令，無法限制法律之適用範圍，至屬明顯。

故被告既有上述機具作為以顧客對賭之工具，縱使上述機具係屬經濟部非公告禁止之機台，亦無妨其賭博罪之成立。

而被告丙○○、甲○○以固定之店面經營遊藝場擺設電動機具供人賭博，其顯有以賭博為常業之犯行，亦堪認定。

（四）此外，並有現場位置繪測圖1份、現場照片10張、台明電子遊藝場之營業級別證及營利事業登記證影本各1紙在卷可稽，復有扣案如附表所示之電子遊戲機36台（含ＩＣ板36塊）、帳單2張、現金4000元及代幣330個可資佐證。

綜上，本件事證明確，被告丙○○、甲○○二人上開犯行堪以認定。

二、按刑法上所謂「常業」，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，經營時日之長短或盈虧之結果及是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510號判例意旨參照）。

被告丙○○經營「台明電子遊戲場」擺設36台賭博性電動機具，係供不特定之多數人得自由出入把玩，人數可隨時增加，自屬公眾得出入之場所，並僱用被告甲○○負責兌幣、開洗分及兌換現金等工作，是被告丙○○、甲○○係以經營電動賭博機具與賭客賭博之收入為其等主要之收入，並藉此營利為生，具常業犯性質甚明。

核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第267條之常業賭博罪。

又被告丙○○、甲○○二人間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

原審判決依上開理由，適用刑法第28條、第267條、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，並審酌被告丙○○無前科紀錄，品行尚佳，惟不思以正途營生，竟擺放電動賭博機具36台，數量頗多，對於社會善良風俗生有危害；

被告甲○○年輕識淺，為謀職而誤入歧途，且於本案犯罪所為分工居於較次地位，犯罪情節尚屬輕微，兼衡被告丙○○、甲○○二人犯後均矢口否認犯行，且出具先前並未書立之頂讓證明書，誤導辦案員警及檢察官偵辦方向，態度不良等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑陸月、被告甲○○有期徒刑肆月，並均諭知易科罰金之折算標準，且認扣案如附表所示之電動賭博機具36台（含ＩＣ板36塊），係當場供賭博之器具，櫃檯賭資現金4,000元、代幣共330枚，均屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於被告與否，皆應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。

又認扣案之帳單2紙，業據被告丙○○自承為其所有，並供被告丙○○經營本案常業賭博犯行所用之物，亦依刑法38條第1項第2款之規定宣告沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告丙○○、甲○○二人均上訴否認犯行，指摘原審判決不當，顯均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 胡 忠 文
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
中華民國刑法第267條
(常業賭博罪)
以賭博為常業者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
中華民國刑法第266條第2項
(普通賭博罪與沒收物)
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表
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│   品      名   │   單     位    │   數      量   │
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│  滿貫大亨      │      台        │      4         │
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│  皇冠迷13      │      台        │      2         │
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│  霹靂馬        │      台        │      1         │
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│  樂透巨星      │      台        │      8         │
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│  7PK           │      台        │      2         │
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│  超八          │      台        │      2         │
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│  小黑人        │      台        │      2         │
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│  水果盤        │      台        │      2         │
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│  戰國風雲      │      台        │      2         │
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│  三代龍飛鳳舞  │      台        │      1         │
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│  捷豹          │      台        │      1         │
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│  777金美滿     │      台        │      2         │
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│  金牌虎霸王    │      台        │      3         │
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│  霹靂神偷      │      台        │      1         │
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│  皇冠小丑      │      台        │      3         │
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│  總      計    │      台        │      36        │
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