臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,506,20060608,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第506號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○
統一編號：ML010787號
nfield Ontario N0m1p0
選任辯護人 徐曉萍 律師
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國95年2月24日第一審判決（95 年度易字第32號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署94 年度偵字第12024號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告犯罪，而為被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○ 無罪之諭知，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。

二、檢察官依告訴人丙○○上訴之請求所提出之上訴意旨略謂：本件被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○ 之犯行，有告訴人於偵查中之指訴、被告甲○○○○○ ○○ ○○○○○○○○○○○ 及同案被告劉世瑜於偵查中之供述、戶籍謄本一份、扣押之床單一條及使用過之衛生紙一袋、法務部調查局鑑定通知書一份、刑案現場測繪圖一份、告訴人提出之蒐證光碟一份、翻拍相片十八張、勘驗筆錄一份等為證，上開證據並非違法取得，均有證據能力。

另就（一）證據能力部分說明如下：縱認告訴人之蒐證並非全然適法，然本案證據之證據能力仍無法排除，理由如下：⒈一般私人由於偶然被害之原因而違法蒐證，實質上無反覆為之的動機，法律上並無嚇阻之必要；

且私人違法取證並無公權力之介入，不僅被侵害之一方對之有抵抗能力，而違法蒐證之人亦需負擔民刑事責任；

且在私人非法取證時，取證者與被取證者皆為犯罪者，輿論及立法者對於任何一方都未必有偏見，因此在私人違法取證時，受害人得利用法律制度追究相關民刑事責任，故私人取證之情形當得以有效之壓制，人民之權利亦相對獲得保障，因此在私人非法取證之情形，除非立法者明定將證據排除，否則在無法源依據之情形下，不得將私人非法取得證物排除。

⒉ 刑事訴訟法第158條之4 規定之證據排除法則，僅適用於國家機關不法取證之情形，私人取得之證據，自無法以違法取得為由，而排除其證據能力。

例如我國目前對於私人錄音之行為主要規範為刑法第315條之1與通訊保障及監察法，若私人違反此二項規範所取得之證據，立法者似已表態排除不得做為證據，如未違反上述二規範，則可作為證據，亦可見一斑。

⒊參照台灣高等法院93年度上訴字第835 號判決，該案告訴人因疑其身份權遭受侵害，為保全訴訟上之證據帶同徵信社人員會同警方前往該案被告租屋處為錄影蒐證之行為，依比例原則並衡量該案告訴人與被告法益判斷之結果，尤慮及告訴人攝影蒐證手段之必要性及急迫性，尚難謂無正當理由。

本件由告訴人提供給公訴人之蒐證錄影帶及翻拍照片，即有證據能力。

（二）再就證據證明力言之：本案被告二人之犯罪事實，除據告訴人丙○○指述歷歷外，佐以扣案使用過之衛生紙團經以ＳＭ試劑精斑檢驗法、人類遺傳因子ＤＮＡＳＴＲ式鑑驗結果，呈陽性精斑反應，採樣衛生紙團上疑似精斑部位進行ＤＮＡ抽提及檢驗，檢出ＤＮＡＳＴＲ十五型別之各項相對應型別均為外籍人士甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○ 及劉世瑜相對應型別之混合型一節，有法務部調查局九十四年七月五日調科肆字第094002824 90號鑑定通知書一份憑，顯見被告相姦犯行明確，再者被告與同案被告劉世瑜二人深夜時分同處一室，衣不蔽體自床上起身之照片觀之，謂渠等無發生通、相姦之行為，孰能信之？被告犯行應堪以認定。

爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第二項、第三百六十一條規定提起上訴等語。

三、經查：本件檢察官起訴被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○ 涉嫌與原審共同被告劉世瑜有相姦之犯行，其主要證據為：使用過之衛生紙團及蒐證光碟。

但上述「使用過之衛生紙團」及「蒐證光碟」兩項證據並沒有證據能力，原判決已經論述的非常清楚明確，本院對這兩項證據其證據能力之有無的看法與原審論點一致。

另外，刑事訴訟的目的，固在於發現真實，而維護社會安全及公共利益，但其手段則應合法、正當、純潔，以兼顧程序正義及人權保障。

本件告訴人故意以妨害自由、傷害等強暴方式取得證據，本院斟酌告訴人違背法定程序之情節堪稱重大、違背法定程序時之主觀意圖係基於故意、侵害被告權益之自由法益與身體法益甚鉅、相姦行為所生之危險或實害尚微、禁止使用證據對於預防將來類似以暴力方式不法取得證據之效果甚鉅、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度甚鉅等情形，是告訴人私人不法取證情節嚴重，觀諸我國現行刑法規定通姦罪，乃最重本刑有期徒刑一年以下之輕罪，且難認涉及公共利益，縱然通姦罪於實務上採證不易，惟依憲法比例原則，在此情形，實不宜允許私人以不法手段取得證據，若法院此際毫無條件援用私人違法取得之證據，無異縱容、鼓勵私家徵信社及其他個人違法取證，恣意侵害他人私權領域。

本件蒐證光碟（含翻拍相片、勘驗光碟筆錄）與使用過之衛生紙團（含法務部調查局鑑定通知書）若得採為認定事實之證據，將無從維護司法之廉潔性，並對人權保障戕害甚鉅，該蒐證光碟與使用過之衛生紙團應無證據能力，本院自不得採用；

此外，公訴人所舉之其他證據均不能直接或間接證明被告甲○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○有本件相姦之行為。

原審因而為被告甲○○○○○○○ ○○○○ ○○○○○○○ 無罪之諭知，並無不當。

上訴意旨所指摘各情，均經原判決詳為論斷，並敘明取捨之理由；

至所舉台灣高等法院93年度上訴字第835 案件，係屬個案對於證據能力有無所為之論斷，況依上訴意旨所述該案取證過程與本案並非全然一致，自難以此類彼予以參酌而為不利於被告之認定。

本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
Ａ