臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,529,20060621,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第529號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
6弄1號
(現於臺灣嘉義監獄執行中)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第1347號中華民國95年3月16日第一審判決（聲請案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4650號，併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5255、6112號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）90年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於90年7月11日以90年度斗簡字第201號判決判處有期徒刑5月確定，復因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於90年8月17日以90年度訴字第1154號判決判處有期徒刑5月確定，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於90年11月30日以90年度板簡字第1837號判決判處有期徒刑5月確定，3案經定應執行刑有期徒刑1年，於93年8月13日執行完畢。

而其亦因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於91年10月31日（原判決誤為11月1日）執行完畢。

又因施用第2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於94年6月3日以94年度斗簡字第79號判處有期徒刑6月確定（現在執行中）。

其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7月14日前4日內某時起至同年12月底某日止，在臺中市○○○路中國石油公司某不詳加油站旁及其位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○段512巷116弄1號之住處等地，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食其蒸發之氣體之方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命（聲請簡易判決處刑書誤載為安非他命）多次，平均約10至20天施用1次。

嗣先於94年7月14日上午1時30分左右，在彰化縣北斗分局溪湖分駐所為警採驗尿液結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲；

次於94年8月29日18時30分左右，自願至彰化縣警察局二林分局萬興派出所接受員警採尿，經警採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲；

再為警於94年12月4日上午9時左右，在內政部警政署國道公路警察局第七警察隊快官分隊值班室廁所查獲，並扣得第1級毒品海洛因1包（淨重0.19公克），始查悉上情（其施用第1級毒品犯行部分，業經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第110號判處有期徒刑8月，現由本院95年度上訴字第964號案件審理中）。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑，原審法院改用通常程序審理，並經彰化縣警察局二林分局報告、國道公路警察局第七警察隊移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。

理 由

一、訊之上訴人即被告（下稱被告）乙○○於警詢、偵查、原審法院及本院審理中，對於上揭施用第2級毒品之事實均坦承不諱，其為警查獲後，經採集其尿液送檢驗結果，均檢出甲基安非他命之陽性反應，此有彰化縣衛生局94年7月25日煙檢字第942957號、94年9月12日煙檢字第943829號煙毒尿液檢驗成績書各1件、詮昕科技股份有限公司94年11月23日編號4B180081號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，足見被告自白其有施用第2級毒品甲基安非他命等情確與事實相符，可堪採信。

至被告於本院審理中雖辯稱：其係將甲基安非他命與海洛因一起施用云云，惟查被告基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月4日某時起至同年12月1、2日之某時止，在其位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○段512巷116弄1號之住處等地，以將海洛因摻入香菸中以火燒烤吸食其煙之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約3至5天施用1次等情，業經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第110號判處有期徒刑8月在案，有該判決1件附卷可稽，核其施用方法、施用頻率均有不同，自難認其係同時施用第1、2級毒品，其辯解尚無可採。

又被告前於90年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於91年10月31日執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可參。

查92年7月9日修正公布，93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，簡化施用毒品之刑事處遇程序，僅區分初犯、5年內再犯；

初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。

凡執行觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護管束之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。

故依修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪，應依法論科。

本件事證已臻明確，被告施用第2級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2 級毒品，不得非法施用。

又服用甲基安非他命，經代謝後，尿液中可以同時檢出甲基安非他命及安非他命，且一般甲基安非他命之濃度會大於安非他命之濃度，但服用安非他命，尿液中只能檢驗出安非他命（有詮昕科技股份有限公司90年10月12日詮昕字第900034號函可參），查被告乙○○之尿液中，既檢驗出有甲基安非他命之陽性反應，其所施用之毒品應係甲基安非他命無誤，是檢察官認被告所施用之第2級毒品為安非他命，尚有誤會。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第2級毒品罪。

其持有第2級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用第2級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。

公訴人雖僅論及被告於94年7月14日或其前4日內某時之施用第2級毒品甲基安非他命1次之犯行，未論及被告其餘多次施用第2級毒品之犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，上開其餘未經起訴之多次施用第2級毒品犯行部分，既經被告坦白供認，且經檢察官移送併案審理，與公訴人起訴書所載經論罪科刑部分之施用第2級毒品犯罪事實，具有連續犯之裁判上1罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。

又被告前於90年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於90年7月11日以90年度斗簡字第201號判決判處有期徒刑5月確定，復因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於90年8月17日以90年度訴字第1154號判決判處有期徒刑5月確定，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於90年11月30日以90年度板簡字第1837號判決判處有期徒刑5月確定，3案經定應執行刑有期徒刑1年，於93年8月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞予加重其刑。

三、原審法院因認被告乙○○罪證明確，而予論科，固屬有據，然查：①詮昕科技股份有限公司94年12月16日4C120084號濫用藥物尿液檢驗報告書1紙內，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法確認結果，安非他命及甲基安非他命均呈陰性反應（見94年度偵字第6112號偵卷第74頁），原判決卻引為認定被告涉犯本件施用第2級毒品之犯罪證據，自有未洽；

②原判決就本案之證據，漏未引用詮昕科技股份有限公司94年11月23日編號4B180081號濫用藥物尿液檢驗報告1紙，且誤載被告強制戒治期滿之日期，均有未合。

被告上訴意旨以原判決量刑過重為由，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告前因施用毒品，經強制戒治執行完畢後，無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第2級毒品甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，及被告犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項 ，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 95 年 6 月 23 日
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