臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,562,20060621,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第562號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第156號中華民國95年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第14088號 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

日象公司六人份電子鍋（型號ＺＯＲ─１８Ｐ）壹台沒收。

事 實

一、緣附件一所示「ＺＯＪＩＲＵＳＨＩ及象圖」及「ＥＬＥＰＨＡＮＴ及象圖」等商標圖樣，係日商‧象印冷熱水瓶股份有限公司（下稱象印公司）向我國經濟部中央標準局（已改制為智慧財產局）申請註冊登記取得商標專用權，現仍於專用期間內指定使用於電鍋、電子鍋、電器熱水瓶、電烤箱及烘碗機等商品。

乙○○係位於臺中市南屯區○○○○路五七三號「祝永電器材料行」之實際負責人，於九十三年十二月間，明知其所販售日象實業股份有限公司（以下稱日象公司）相關產品上如附件二所示商標圖樣（該商標權已遭撤銷）侵害象印公司上開商標權，不可再予使用，竟於民國九十四年六月六日，在上址祝永電器材料行，由不知情之店員柯嘉恩販賣日象公司六人份電子鍋（型號ＺＯＲ─１８Ｐ）一台予象印公司所派遣之人，嗣於九十四年六月十四日十七時三十分許，在上址為警查獲，並扣得日象電子鍋三二Ｗ（十八人份）一個、日象電子鍋二七Ｗ（十五人份）十一個、日象電子鍋十Ｐ（六人份）四個及日象科技電器目錄五本。

二、案經象印公司訴請內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊台中分隊報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，故自文義觀之，本條規範之對象既為「實施刑事訴訟程序之公務員」，一般私人自不包括在內；

然排除違法蒐集證據目的，除為以證據排除之手段抑制將來違法偵查之發生外，亦寓有藉維護人民對司法廉潔性之確信而期能保障基本人權與社會安全之意旨；

亦即若為證明被告之犯行而使用不法取得之證據，將有損訴訟程序之公正，而有損司法之廉潔性，是就此規範意旨觀之，私人以不法方法取得時，非不得以類推方式，適用前條規定，其證據能力之有無，應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。

惟前揭規定適用前提，在於以違法之方法取得證據。

本件告訴人象印公司請某不詳姓名年籍人假扮成買家，於九十四年六月六日至祝永電器材料行購買日象電子鍋所得來等節，業經告訴代理人於原審審理時陳明在卷，而證人柯嘉恩於原審審理時亦證稱：當天有一位四十多歲的中年人進來，說要買電子鍋給菲傭煮飯給母親吃，伊本來拿一個紅色給他，但他說太大，伊後來又拿一個白色給他，後來他就買那個白色的，伊有帶他去看紅色跟粉紅色的電鍋，他說要小一點的，後來走到退貨區，看到白色比較小的，他說那個比較合適，就說要買那一個，對方一直要買，來第二次，又很急，伊才賣給他等語，則證人柯嘉恩有販賣出貨單上之日象電子鍋十Ｐ（六人份）之事實，雖係告訴人之調查人員為蒐集證據而佯裝購買所致，然祝永電器材料行確係被告所經營，證人柯嘉恩係被告所雇用之現場人員，系爭產品又係置放在上揭處所，兩方人員以平和方法，意思合致，完成系爭產品之買賣行為，證人柯嘉恩既有出售上開產品之主觀意思及客觀上行為，難謂有何違法可言，告訴人所取得之證據自有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告乙○○矢口否認有違反商標法犯行，辯稱：Ⅰ告訴人派員至被告所經營之祝永電器材料行之退貨區，向柯嘉恩購買有象頭標誌之產品，係陷害教唆，且屬柯嘉恩個人偶發行為與被告無關；

Ⅱ祝永電器材料行係通路商，並非零售商，案發地點為存貨倉庫，無所謂商品陳列，扣案有象頭圖案商品係放置於退貨區，等待豪井公司回收云云。

三、本院查：㈠附件一所示商標圖樣，係象印公司向我國商標主管機關申請註冊，取得商標專用權，現仍於專用期間內指定使用於電鍋、電子鍋、電器熱水瓶、電烤箱及烘碗機等商品等情，業據告訴人指明在卷，並有中華民國商標註冊證影本附卷可查。

㈡日象公司雖於八十九年十二月一日向我國經濟部中央標準局（已改制為智慧財產局）所申請註冊附件二所示之第00000000號「象頭圖」商標及其聯合第00000000號商標，嗣於九十年間因告訴人象印公司以日象公司所申請註冊之上開商標及聯合商標有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，向經濟部智慧財產局申請評定後，於九十年十二月十八日由經濟部智慧財產局以智商０九００字第九００一０二一四一號評定書評定其註冊為無效並撤銷其聯合第00000000號商標，日象公司不服提起訴願，復由經濟部於九十一年四月二十九日以經訴字第０九一０六一０八三一０號訴願決定書駁回日象公司之訴願，日象公司又提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於九十二年八月二十一日以九十一年度訴字第二四六二號判決駁回日象公司之訴，日象公司仍不服而提起上訴，再經最高行政法院於九十四年二月二十四日以九十四年度裁字第二五六號裁定駁回日象公司之上訴而確定等情，有日象公司第00000000號中華民國商標註冊證影本一紙、前開經濟部智慧財產局評定書、訴願決定書、臺北高等行政法院判決書、最高行政法院裁定書各一份附卷可參。

㈢日象公司所製造之電子鍋由豪井公司負責銷售，被告乙○○所經營之祝永電器材料行係向豪井公司訂購日象公司電子鍋之事實，業據被告於警詢及原審審理時供述明確，核與證人即豪井公司負責人林銘俊於原審審理時證述之情節相符合。

而被告僱用之店員柯嘉恩於九十四年六月六日，以一千四百五十元之價格，出售日象公司生產，六人份電子鍋一台（型號ＺＯＲ─１０Ｐ）予告訴人派遣之人，該電子鍋之產品本身及外包裝上有附件二所示圖樣之事實，業據證人柯嘉恩於原審審理時證述在卷，並有出貨單影本一紙及該電子鍋相片六幀附卷可查。

㈣日象公司於九十三年十二月一日以傳真告知各盤商、電料行、電器行有關使用日象象頭商標的產品，為避免衍生不必要的困擾，並保障各盤商與電料行的權益，自九十三年十二月一日起，在第七類、第十一類產品如果汁機、電子鍋、電扇、熱水瓶、開飲機、電鍋、烘碗機、烘被機、吹風機、檯燈、電磁爐等產品不再使用有爭議性之象頭商標，只使用中文商標「日象」、英文商標「ＺＯＵＥＳＨＯＡＩ」，並願如數更換仍有象頭商標之產品等情，此有日象公司之傳真資料一份在卷可稽，參酌：Ⅰ被告於九十四年六月十四日警詢時供稱：「．．日象公司跟我說，沒有象頭的ＭＡＲＫ（標識）就可以賣，所以我就向他進貨來賣．．」等語；

Ⅱ證人即豪井公司負責人林銘俊於原審審理時證述：日象公司於九十三年十二月有告知不再生產有象頭之電子鍋，並書面告知豪井公司說商標上面的象頭要洗掉；

九十三年十二月之後，沒有再生產有象頭之產品，就把有象頭之彩盒的象頭部分塗掉，有象頭塗抹的痕跡的彩盒內之商品即是回收更換過的商品等語；

Ⅲ扣案之十六個日象公司電子鍋，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官實際勘驗，其結果為：①日象電子鍋二七Ｗ，十一個並無象頭圖樣，但在電鍋蓋面遺有大象圖樣；

②日象電鍋十Ｐ四個，在外包裝盒及大外包裝均有象頭圖樣，電鍋外殼及電鍋底部標識保證卡均有象頭圖樣；

③日象電子鍋三二Ｗ（十八人份）一個外包裝盒印有象頭圖樣，但已遭紅色筆塗毀，電鍋外殼並無象頭圖樣，但外包裝其中一面註明資料，一面本有象頭圖樣，但已以標籤紙「ＺＯＵＥＳＨＯＡＩ」遮蓋，電鍋底部標籤紙、及保證卡並無象頭圖樣等情，有勘驗筆錄一份及勘驗相片四十二幀在卷可參，綜合上情，被告所經營之上開祝永電器材料行於九十四年六月六日出售上開型號ＺＯＲ─１８Ｐ之電子鍋予告訴人所派遣人員時，被告明知其上之象頭圖樣係侵害他人商標專用權甚明。

證人柯嘉恩係被告雇用之人，系爭產品復放置於被告所經營，對外營業之前揭商號內，柯嘉恩出售所得復交予商號，並交付出貨單一紙予告訴人收執，被告以出售之人非伊本身，應係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、核被告所為係犯商標法第八十二條之罪。被告利用不知情之店員柯嘉恩販賣上開商品為間接正犯，原審不察，遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判，查象印公司產品，為國內外知悉之品牌，被告之行為，除侵害告訴人公司之權益外，對消費者亦產生不利影響，爰審酌上情，被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

告訴人為搜集證據所購買之日象公司六人份電子鍋（型號ＺＯＲ─１８Ｐ）一台，雖係告訴人所有，然依同法第八十三條規定，仍應宣告沒收。

五、公訴意旨另略以：被告除購買上開日象公司所生產之電子鍋予告訴人外，另基於概括犯意，自民國九十二年十二月間起，在上址祝永電器材料行，公然陳列仿冒上開商標之日象電子鍋，並販售予不特定人，嗣於九十四年六月十四日十七時三十分許，在上址為警查獲，並扣得仿冒上開商標之日象電子鍋三二Ｗ（十八人份）一個、日象電子鍋二七Ｗ（十五人份）十一個、日象電子鍋十Ｐ（六人份）四個及日象科技電器目錄五本等情，認被告此部分行為亦涉有前揭罪嫌。

惟查：㈠公訴人所舉上開告訴人之指訴、豪井公司九十四年七月三十日統一發票影本二紙、豪井公司九十四年三月二十九日調漲價格通知函影本、廠商交貨明細表、商標評定申請書、經濟部智慧財產局商標評定書、經濟部訴願決定書、臺灣臺北高等行政法院九十一年度訴字第二四六二號判決書、最高行政法院九十四年度裁字第二五六號裁定書、臺中市政府營利事業登記資料、祝永電器材料行出貨單影本、乙○○簽名字條影本、日象電子鍋照片六幀、日象公司傳真與下游各盤商、電料行、電器行之傳真資料影本、廠商交貨明細表、豪井公司調漲價格通知、現場照片二十幀、日象電子鍋十六個、日象科技產品目錄五本、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄及勘驗照片四十二幀等證據，僅足以證明被告前於九十四年六月六日，曾以一千四百五十元之價格，出售日象公司生產，六人份電子鍋一台（型號ＺＯＲ─１０Ｐ）予告訴人派遣之人，至其餘販賣行為，尚乏其他積極證據足以認定。

㈡證人即豪井公司負責人林銘俊於原審審理時證稱：祝永電器材料行只是一個倉庫，沒有展售的地方，不是一般的門市等語，參以卷附之查獲現場照片（見警卷第一八二頁），並對照告訴人所提出之賣場陳列相片（見警卷第七四頁至第七六頁）互核可知，祝永電器材料之電器產品均係以紙箱包裝並堆疊於室內，且無標明產品名稱、規格、價格之標示牌，與一般陳列販售之賣場係將紙箱拆封直接陳列電器產品並標明各項電器產品之名稱、規格及價格之情形迥異，益見證人林銘俊之上開證述，並非子虛，而可採信。

㈢公訴人此部分舉證，既不足以證明被告此部分犯行，本院亦查無其他積極證據足資證明被告此部分犯行，惟公訴人就此部分與前開有罪部分，依連續犯裁判上一罪起訴，不另為無罪之諭知。

被告此部分既不構成犯罪，扣押之日象電子鍋十六個及日象科技電器目錄五本即不得沒收，併予敘明。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
Ａ