臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,692,20060907,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第692號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第55號中華民國95年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第1325號，及移送併案審理：94年度偵字第8216號、第8988號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。

二、上訴人即臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴雖稱：被告戊○○於擔任址設彰化縣彰化市水尾莊74之11號 1樓鷹達紡織有限公司（下稱鷹達公司）業務代表之期間，明知鷹達公司經營不善，無付款能力，仍連續向被害人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○洽購拉鍊、胚布、尼龍布等紡織原料，並開具支票或預付部分貨款取信於上開被害人，致其等因而陷於錯誤，並交付前開紡織原料予被告或至被告所指定之地點，嗣前揭支票均屆期未獲兌現，被告因而詐得價值總計高達新臺幣（下同）7,191,048元之財物 ，所生損害非輕乙節，為原審所是認。

以被告之犯罪手段判斷，其惡性非輕。

參以被告歷經多次偵查及審理程序，迄今仍未與上開被害人達成和解，賠償其等損害，或提出具體可行之賠償方案等情，更難見被告有何真正悔意。

是原審僅判處被告有期徒刑1 年2 月，緩刑4 年，其量刑堪嫌過輕，罪刑難認相當，尚不足以收儆惕之效云云。

按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。

查，被告已與被害人富力機械股份有限公司（下稱富力公司）、擴益實業股份有限公司（下稱擴益公司）、松奕實業有限公司（下稱松奕公司）、右成股份有限公司（下稱右成公司）達成和解，賠償其等損害，有被告向原審提出之和解協議書4紙在卷可稽（見原審卷第35 至38頁），而且富力公司確實與被告無條件和解，右成公司與被告和解後，約定賠償金已全額領取乙節，已據富力公司代表人丁○○、右成公司代表人甲○○於本院到庭陳述屬實（見本院卷第24、48頁），又擴益公司代表人丙○○亦於95 年7月31日具狀向檢察官表明和解撤回告訴（按業經第一審言詞辯論終結後，依法不生撤回告訴效力），有撤回告訴狀、和解書各1紙附卷為憑（見本院卷第30、31頁 ）。

是原審審酌被告犯後坦承犯行，已與被害人和解，賠償其等損害，且被告前無前科資料，素行良好（均無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參）等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，緩刑4年，依其涉案情節 、前科資料及犯後已與被害人和解各節，原審量處有期徒刑1年2月，並宣告緩刑4年，自無不妥 。

檢察官上訴意旨以量刑過輕指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

三、比較新舊法部分：

㈠、查本件被告所犯刑法第339條第1項之規定，法定刑中得科或併科罰金刑，而被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行 ，其中刑法第33條第5款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」

與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上。」

之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應依新修正刑法第2條第1項前段，適用行為時之修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定。

㈡、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果 ，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈢、被告行為時雖在新刑法施行前，但新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定 （最高法院95年第8次刑事庭決議參照）。

㈣、以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。

惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當；

又原審係於95年5月1日宣告被告緩刑，斯時在新法施行前，原審適用修正前刑法第74條第1款規定，宣告緩刑4年，亦無不當，均不構成撤銷之事由，併此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅秀蓮到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松
法 官 陳 宏 卿
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
Ａ