臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,719,20060913,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第719號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易緝字第233號中華民國95年5月5日第一審判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度撤緩偵字第270號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○與張冬梅（現由原審法院通緝中）自民國（下同）91年8月11日起，受曾松年僱用擔任業務員，在臺中市各市場擺攤為曾松年販賣女性內衣，每日須將販賣所得之營業額繳還並回報曾松年，每月結算1次，每賣新臺幣（下同）100元甲○○、張冬梅可獲取30元之報酬，均為從事業務之人。

其等明知販賣內衣所得之現金款項均有繳回給曾松年之義務，竟竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自91年9月4日起，至92年1月8日止，以變易持有為所有之意思，連續將每日業務上販賣所得現金中之一部分，合計總金額為193,664元予以侵占入己。

二、案經曾松年訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑，原審法院改用通常程序審理。

理 由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對上揭業務侵占犯行，於檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，復據告訴人曾松年於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中指述綦詳、證人即共同被告張冬梅於檢察官偵查中證述明確，且有本票影本24張、盤點單據影本6張等在卷可佐，足認被告自白與事實相符，是被告上揭業務侵占犯行堪予認定，應依法論科。

【按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本件告訴人曾松年於警詢、檢察官偵查，共同被告張冬梅於偵查中所為陳述，其性質係屬傳聞證據，本院審理時予以提示並告以要旨，且經被告表示意見。

被告已知上述筆錄乃傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等上開之證言經擬制同意而有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢及偵查筆錄之證言自具有證據能力。

】。

二、查被告甲○○原受僱於告訴人曾松年，擔任業務員，為從事業務之人。

故核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

被告與共同被告張冬梅就本件犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告先後多次業務侵占之犯行，其時間緊接，手段同一，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯之裁判上一罪關係，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。

又被告行為後，中華民國刑法於94年2月2日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；

增訂第40-1、75-1條條文；

刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；

並自95年7月1日施行。

其中刑法第28條將「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

之規定修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

，剔除完全未參與與犯罪相關行為之「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此修正屬於行為可罰性要件之變更，原應依新法第2條第1項但書，適用最有利於行為人之新法之規定。

但本件刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之數次業務侵占罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以業務侵占罪論以1罪，並得加重其刑至2分之1；

而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果〈即數罪併罰〉，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以1連續業務侵占罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，而適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續業務侵占罪。

又其中刑法第336條第2項業務侵占罪之法定本刑中關於罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元1元以上為重，且罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條僅加重最高度，為不利於被告，依刑法第2條第1項規定，以舊法有利於被告。

再比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因〈如身分加減〉與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

經本院綜合比較上開共同正犯、連續犯、罰金最低額等結果，以被告行為時之規定較有利於被告，本件此部分均應適用修正施行前刑法關於共同正犯、連續犯、罰金最低額之規定。

三、原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①原判決未及審酌被告於原審言詞辯論終結後，再度於95年5月4日與告訴人達成和解，並於該日償還2萬元，此有清償債務切結書1紙在卷可查，量刑失之過重而有未洽。

②原判決未及就上開刑法修正條文部分引用刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用，亦嫌未洽。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由。

故原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害及先前與告訴人和解後拒未履行和解條件，且避不見面，雖事後與告訴人再度達成和解，但仍未能依約履行，除借款5萬元外，尚欠告訴人16萬3664元，犯罪後坦承犯行之態度，告訴人於本院審理中表示願意原諒被告等一切情狀（新刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更），量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項（新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較），修正前刑法第28條、第56條，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第2項（依95年6月14日總統以華總一義字第09500035181號增訂刑法施行法第1條之1之立法說明，該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2項如上」，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再與「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用有關刑法分則編未修正之條文定有罰金者之必要）判決如主文。

本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
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