臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,838,20060913,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第838號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度易字第102號中華民國95年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第83號），提起上訴及移送併案 （臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第704號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○前因竊盜案件 ，經台灣苗栗地方法院於民國91年8月27日，以91年度苗簡字第319號判處有期徒刑6月確定，甫於92年3月13日（起訴書誤載為92年3月14日）經易科罰金執行完畢。

又前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，甫於90年11月1日釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於90年10月31日，以90年度毒偵緝字第262號、90年度毒偵字第1706號為不起訴處分確定 。

詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之概括犯意，先後於94年10月10日晚上某時許 、95年3月19日19時許，分別在苗栗縣頭份鎮○○里○鄰○○路953巷2號12樓住處 、苗栗縣頭份鎮○○路某友人住處，均以將安非他命置於玻璃頭吸食器（未扣案）加熱使成煙霧後，以嘴巴吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命二次，嗣先於94年10月11日經員警查獲，嗣於95年3月20日6時許，另因竊盜案遭查獲時，均經採尿送驗後呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新竹縣警察局竹東分局、苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由而未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、上揭事實，業據被告坦承不諱，且其於94年10月11日、95年3月19日為警查獲後所採取之尿液 ，經送鑑驗結果，確均呈甲基安非他命陽性反應，此有新竹縣警察局竹東分局採尿名冊、臺灣檢驗科技股份有限公司之尿液檢驗報告、苗栗縣警察局竹南分局尿液檢驗代碼對照表中山大學附設醫院尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，再查 ，被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，甫於90年11月1日釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於90年10月31日，以90年度毒偵緝字第262號 、90年度毒偵字第1706號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑 ，被告顯係於受觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪 ，依同條例第23條第2項規定，應依法論科 。

綜上所述，被告之自白與事實相符。

本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定。

三、比較新舊法部分：

（一）被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

（二）被告前因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院於民國91年8 月27日，以91年度苗簡字第319號判處有期徒刑6月確定，甫於92年3月13日經易科罰金執行完畢之事實 ，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可稽 ，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條 ，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

（三）被告行為後 ，刑法第41條第1項前段已修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者 ，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」

與修正前之規定 ：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者 ，得以（銀元）1元以上3元以下折算一日，易科罰金。

」又被告行為時之易科罰金折算標準 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。

經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品。核被告所為 ，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供施用第二級毒品持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴書雖未記載被告於95年3月19日之施用第二級毒品犯行 ，惟被告此部分犯行，與起訴書所載部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

又被告上述先後二次施用第二級毒品之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。

又被告前因竊盜案件 ，經台灣苗栗地方法院於民國91年8月27日，以91年度苗簡字第319號判處有期徒刑6月確定，甫於92年3月13日經易科罰金執行完畢之事實 ，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。

又以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。

惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

被告未提出理由之上訴，為無理由。

原審對被告論罪科刑，固非無見，但原審未及審酌移送併案審理之部分，致未併為認定事實及量刑之審酌，尚有未洽，公訴人以此為由上訴，為有理由，本院應將原判決撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察勒戒處分在案，竟尚不能深切體悟，自愛自重，猶不顧施用毒品對其個人、家庭及社會、國家所造成之危害及負累，而再犯不輟，但未尚曾因毒品案件經判處罪刑，且接連二次為警查獲及被告所施用毒品之次數、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段 ，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第56條、第47條、第41條第1項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
Ａ