臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,867,20060927,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國95年度上易字第867號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國95年5月30日第一審判決（民國95年度易字第207號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國95年度毒偵字第114號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即公訴人上訴意旨略稱：原審諭知被告乙○○連續施用第2級毒品安非他命，而判處有期徒刑7月，固屬卓見。

惟被告另行基於施用毒品之犯意，於本件判決前之民國95年5月20日20時許，在苗栗縣三灣鄉內灣村6鄰內灣42號之居所處，以將海洛因及安非他命同時放入吸食器內用火燒烤吸其煙霧方式；

嗣於95年5月21日6時40分許，為警在苗栗縣頭份鎮蘆竹里中港溪畔，發現其友人廖德祥、饒瑞暐焚燒電纜線，認其等行跡可疑而上前盤查，經當時一同在場之被告同意搜索，當場在被告身上外套口袋內及所駕駛之車號4727—KY號自用小客車行李箱內扣得其所有之海洛因14包（含袋共重18.75公克）、安非他命3包（含袋共重4.8公克)及安非他命吸食器1組等物，復經被告同意，採集其尿液送驗後，結果呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有被告之警、偵訊筆錄及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心95年5月31日 確認檢驗結果報告影本各l份等附卷可稽。

而被告前因施用第 2級毒品安非他命之犯行，經本檢察官於95年3月13日，以95 年度毒偵字第114號堤起公訴，並由臺灣苗栗地方法院於95年 5月30日，以95年度易字第207號判處有期徒刑7月，而其所涉 本件施用第2級毒品安非他命之犯行，與前開案件中施用第2 級毒品安非他命之犯行間，時間緊接，所犯罪名相同，顯係 出於概括之犯意為之，有連續犯之裁判上一罪關係。

又被告 所犯本件同時施用第l級毒品海洛因與第2級毒品安非他命之 犯行間，係一行為觸犯數罪名，亦有想像競合犯之裁判上一 罪關係，依審判不可分原則，均審前開案件起訴效力所及， 原審未及斟酌審判，難認原判決允當云云。

查被告施用第一 級毒品部分業經起訴另案審理中，檢察官於95年5月21日另查 獲被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命， 既係同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，施用第一級 毒品罪及施用第二級毒品罪，應依較重之施用第一級毒品罪 處斷，檢察官應將另行查獲之部分，移送另案施用第一級毒 品案件併案審理，乃竟移送本案併案審理，顯有未當，是檢 察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
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