臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,912,20060928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第912號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
己○○
丁○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度易字第926號中華民國95年5月18日第1審判決 （起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1460號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同連續犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月；

扣案如附表2所示之物均沒收。

己○○、丁○○共同連續犯詐欺取財罪，己○○處有期徒刑壹年；

丁○○處有期徒刑拾月；

扣案如附表2所示之物均沒收。

犯罪事實

一、丙○○曾有違反肅清煙毒條例及妨害自由等犯罪前科，最近一次為曾於民國（下同）92年1月27日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月確定，甫於93年8月31日執行完畢。

詎仍不思悔改，與己○○、丁○○及姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於附表1編號3、4所示之時間、地點，以每樣玩具僅販售新臺幣（下同）50元之低價吸引顧客前往選購玩具後，丙○○佯稱以擲籐圈套中玩具陶瓷牛、兔、豬為賭，與偽裝成民眾之丁○○或另姓名年籍不詳之成年男子在場對賭，丁○○或該姓名年籍不詳之成年男子乃取出金錢下注，並約定若丙○○未套中玩具，除丁○○或該姓名年籍不詳之成年男子可收回押注之金錢外，丙○○需賠償等額金錢；

若套中則押注金歸丙○○取得。

丙○○先故意屢投不中玩具，賭金悉為丁○○或該名成年男子所得，以此方式進行數次對賭中，己○○則持現金在旁煽動在場觀看之人下注，此時丙○○所擲籐圈竟得以套中玩具瓷器，己○○乃將現金交給丙○○，並向在場之人謊稱其已墊付下注金額予丙○○，要求返還墊付金額，致在場之人陷於錯誤，返家取款償還借款。

嗣丙○○、己○○、丁○○與姓名年籍不詳之成年男子，以上揭手法，連續於附表1編號3、4所示之時間、地點，分別向甲○○詐得7萬元、乙○○詐得12萬3千元。

嗣於93年12月2日上午10時30分許，乙○○發現丙○○等人在苗栗縣苑裡鎮舊社里苗130線與山腳外環道路口，準備以上開方式詐騙其他人時，報警處理而查悉上情，並扣得丙○○、己○○、丁○○等人所有供渠等詐欺所用之如附表2所示之物。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○、己○○、丁○○固坦承曾於丙○○擺設之玩具攤位有賭博情事，惟均矢口否認涉有詐欺罪嫌，被告丙○○辯稱：我沒有和人對賭，是客人私下賭的，我只是賣籐圈給他們，並負責拿籐圈給他們而已云云。

被告己○○則辯稱：我僅曾在附表1編號4所示之時間、地點現場參與賭博，我沒有詐騙別人財物，被害人乙○○輸錢後，叫我將錢借給她云云。

被告丁○○辯稱：我是在93年12月2日10時30分許，在苗130線與山腳外環道路口看人家賭博，剛要參與一起賭時，就被警察捉到云云。

惟查：

（一）被告丙○○、己○○、丁○○等人確於附表1編號3所示時間、地點，以上揭事實所載之詐騙方法，詐取被害人甲○○7萬元等情，業據證人甲○○於原審審理中到庭證述明確，此徵諸其證述：「丙○○開壹台紅色的車，在旁邊用圈圈套陶瓷兔，有擺一些玩具在賣，有很多人在現場邀我下注，說這會賺錢，我本來想說要買玩具，但他不賣，我之所以回去拿錢，是因為他們說錢給我押注，我押注後，就輸了。

是丙○○在現場拿圈圈去套」、「（問：除了丙○○套圈圈外，另二位被告在現場作什麼？）另有一個人在現場借我錢，他們兩人負責收錢」、「（問：己○○有無慫恿你押注？）有」、「她（指己○○）說這麼好賺，為何不下注。

我輸了7萬元」等語至明（見原審卷第75頁、第76頁）；

另參以被告丙○○等人向被害人甲○○詐得之金額7萬元，係被害人甲○○於被騙當日向其認識之碾米廠老闆林子欽借得1節，亦據證人即被害人甲○○及林子欽於原審審理中到庭證述無訛，此徵諸證人甲○○證述：「因為家裡有妻女，我兒子在海巡署上班，不敢回家拿錢，只向碾米廠借錢」、「（問：你去向碾米廠老闆林子欽借錢的那天，是否就是你被騙錢的那天？）是」、「（問：你是否把向林子欽借的錢，交給騙你錢的人？）是」、「我向他借7萬元，全部交給騙我的人」等語（見原審卷第75頁、第108頁、第109頁），及證人林子欽證述：「正確時間我沒有辦法確定，約二期稻穀還沒有收割前，應該是中秋後，甲○○到我工廠借，他叫我借他7萬元急用，不要告訴他家人」、「（問：對於甲○○說是在93年9月26日到你碾米廠向你借7萬元，是否實在？）實在」等語（見原審卷第110頁、第111頁），被害人甲○○上揭指述，應堪採信。

被告丙○○、己○○、丁○○辯稱未於附表1編號3所示時間、地點，詐取被害人甲○○7萬元云云，自係事後卸責之詞，不足採信。

（二）被告丙○○、己○○、丁○○等人確於附表1編號4所示時間、地點，以上揭事實所載之詐騙方法，詐取被害人乙○○12萬3千元等情，業據證人即被害人乙○○於原審審理中到庭證述，此徵諸其證述：「在現場的主嫌就是戴眼鏡的被告丙○○，還有另一個年輕人，約30幾歲，己○○、丁○○就陪我去領12萬元」、「（問：可否當庭指認？）我確定就是在庭的三位被告，就算他們化成灰，也認得出」、「（問：當時押注時，是套何種東西？）我是看到籐圈套到陶瓷牛跟豬」、「我沒有主動跟他們借錢，之後我要回家，己○○就跟我說她一共借我12萬元」、「（問：是否確定有向己○○借12萬元？）我沒有跟她借」、「我輸了3000元後，就留在現場看，他們賭他們的，後來己○○跟我說她幫我出了12萬元輸掉了。

且己○○把12萬元拿給丙○○。

己○○要我還12萬元」等語（見原審卷第80頁至第82頁）；

另參以被害人乙○○在現場被騙3千元後，被告己○○向其佯稱尚欠12萬元要求還款，被害人乙○○乃帶被告丁○○及己○○返家取款1節，亦據證人乙○○於原審審理中證述：由被告己○○和被告丁○○陪我去新竹商銀苑裡分行的提款機去領款；

去領錢時，是由被告丁○○騎機車載被告己○○，跟在我騎乘的機車後面。

「（問：你領錢的經過？）用1張提款卡、2張現金卡。

提款卡部分，領了2萬元，現金卡部分，預借各5萬元」等語屬實（見原審卷第83頁、第84頁），益證被告丙○○、己○○、丁○○等人確曾於附表1編號4所示時間、地點，向被害人乙○○詐得財物12萬3千元無訛，雖被告己○○辯稱：我僅在現場參與賭博，沒有詐騙被害人乙○○財物，我只是在被害人乙○○輸錢後，將錢借給她而已云云。

惟查，被告己○○與被害人乙○○並未認識，則以被告己○○與被害人乙○○間，僅為案發時萍水相逢之人，衡情被告己○○苟非意有所圖，豈有輕易借款予陌生人，且借款金額達12萬元之鉅？另被告丁○○確於被告己○○隨被害人乙○○返家取款時，陪同己○○去1節，業如前述，則如被告己○○、丁○○所辯渠等均互不認識，則被告己○○豈會主動央求與其首次見面之陌生男子即被告丁○○陪同其前往被害人乙○○住處取款，核與社會常情亦有相違。

況本件係於93年12月2日上午10時30分許，因被告丙○○在苗栗縣苑裡鎮舊社里苗130線與山腳外環道路口，以上揭方式擺設玩具攤位，並與被告己○○、丁○○等人準備以同一方式詐騙其他人財物時，經被害人乙○○發現，始報警處理而查悉上情等情，亦據證人乙○○於原審審理中到庭證述明確（見原審卷第80頁），益證被告丙○○、己○○、丁○○間不僅彼此間認識，且為同一詐騙集團，否則何以被告丙○○等3人於93年11月24日詐得被害人乙○○財物後，在93年12月2日經警查獲時仍然在一起？是被告己○○辯稱係被害人乙○○向我借款12萬元云云；

被告丁○○辯稱我未曾至附表1編號4所示地點云云；

被告丙○○、丁○○、己○○均辯稱彼此間不認識，未詐騙被害人乙○○云云，揆諸上揭說明，均不足採信。

（三）綜上所述，被告丙○○、己○○、丁○○上揭辯解，係屬事後卸責之詞，均不足採信。

此外，復有如附表2所示之物扣案可資佐證。

從而，本件事證明確，被告3人共同上揭詐欺取財犯行，均堪認定。

二、核被告丙○○、己○○ 、丁○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告3人行為後，應適用之相關法律已有變更，爰就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

（一）刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

本案被告3人與姓名年籍不詳之成年男子間就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。

（二）被告3人先後詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯。

惟被告3人行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告3人上開詐欺取財之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定以1以詐欺取財罪為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告3人之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），即應論以1以詐欺取財罪，並各加重其刑。

（三）被告丙○○曾有違反肅清煙毒條例及妨害自由等犯罪前科，最近一次為曾於92年1月27日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月確定，甫於93年8月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第22頁至第29頁），被告丙○○於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告丙○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。

（四）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。

比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告3人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

（五）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：被告3人行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。

修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。

而本件被告3人所犯刑法第339條第1項之罪，定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；

於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第339條第1項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定。

三、公訴意旨另以被告丙○○、己○○、丁○○與姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於附表1編號1、2所示之時間、地點，推由被告丙○○以每樣玩具僅販售50元之低價吸引顧客前往選購玩具後，再推由被告丙○○擺設玩具瓷器供人以籐圈投擲，另被告丁○○及該名姓名年籍不詳之成年男子則佯裝顧客在場對賭，由該名成年男子取出金錢下注，若被告丁○○未套中玩具，該名成年男子除可取回押注金錢，被告丁○○尚須賠償等額金錢。

被告丁○○先故意屢投不中玩具瓷器，所下賭注悉為該年籍不詳成年男子取得，以此方式進行數次對賭中，被告己○○即在旁煽動附表1編號1、2所示之人及其他民眾下注，使附表1編號1、2所示之人陷於錯誤而押注5百元或1千元不等之金額，賭籐圈無法套中玩具，此時被告丁○○所擲籐圈竟得以套中玩具瓷器，藉此詐取附表1編號1、2所示之人財物，甚於騙光後，被告己○○更會以其身上持有會錢為詞，主動借錢予輸錢之附表1編號1、2所示之人，惟下注後仍遭騙取一空，此時被告己○○即要求借錢之人返家取款償還借款，而詐得如附表1編號1、2所示之金額，因認被告丙○○、己○○、丁○○此部分犯行，亦涉有刑法第339條第1項之連續詐欺取財犯行等語。

然查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述並非在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即非常高，其既屬審判外陳述，且未經被告反對詰問，自無證據能力可言。

（二）本件公訴意旨認為被告丙○○、己○○、丁○○涉有刑法第339條第1項之連續詐欺取財罪，無非以被害人戊○○、庚○○於警詢中之指述，及偵查卷附經被害人戊○○、庚○○指認被告丙○○等人之照片2幀等為其論罪依據。

訊據被告丙○○等3人堅決否認涉有如附表1編號1、2所示之詐欺取財犯行，被告丙○○辯稱：附表1編號1所示時間，我正在監獄服刑，尚未出獄，我不可出現在附表1編號1所示地點等語；

被告己○○、丁○○均辯稱：不曾至附表1編號1、2所示地點，亦未曾詐騙被害人戊○○、庚○○財物等語。

（三）查本件證人即被害人戊○○、庚○○固均於警詢中證稱：被告丙○○、己○○、丁○○等3人確曾於附表1編號1、2所示時間、地點，以公訴意旨所載之方法，詐騙渠等如附表1編號1、2所示金額等語（見偵查卷第50頁至第53頁），惟徵諸被告丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月確定，於93年1月1日至同年9月1日期間，在臺北監獄臺北分監執行，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑（見原審卷第33頁），而起訴書所載附表1編號1所示被告丙○○等人詐欺取財時間係在93年4月8日，當時被告丙○○既尚在監獄服刑，被告丙○○自不可能於附表1編號1所示時間、地點實施犯罪；

另參以被告丙○○等3人，於原審審理中經被害人戊○○、庚○○當庭指認結果，並非向渠等詐騙財物之人；

且被害人戊○○、庚○○之警詢筆錄，並非由員警在被害人戊○○、庚○○面前以一問一答方式當面製作，係在電話中向員警述說被騙經過，由員警製作筆錄後連同被告丙○○等3人照片，寄給被害人戊○○、庚○○簽名後再寄回等情，業據證人戊○○、庚○○於原審審理中到庭證述屬實（見原審卷第72頁、第113頁至第116頁），是以，本件證人戊○○、庚○○於警詢中的指認及證述，核與原審審理中證述及指認顯然不符，且屬具有不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定自無證據能力。

反之，證人戊○○、庚○○於原審院審理中既到庭指認被告丙○○等3人，並非向渠等詐騙財物之人無訛，揆諸上揭說明，證人戊○○、庚○○於原審審理中之上揭證述，應堪採信。

（四）綜上所述，被告丙○○、己○○、丁○○辯稱：未在附表1編號1、2所示時間、地點，詐騙被害人戊○○、庚○○財物等語，應堪採信。

此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○等3人涉有如附表1編號1、2所示之詐欺取財犯行，揆諸上揭說明，此部分尚不能證明被告丙○○等3人犯罪，原應就此部分諭知無罪判決，惟公訴意旨既認為此部分與上揭已起訴成罪之詐欺取財犯罪事實，具有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、原審經審理結果，認被告3人觸犯附表1編號3、4所示之詐欺取財犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按（一）沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據，蓋沒收之物，每因其在案件中性質不同，適用沒收之條文亦各有別（最高法院53年臺上字第2900號判例號參照）。

原審判決於主文及理由欄內將如附表2所示之物沒收，但於犯罪事實欄內對此未有具體之記載，尚有違誤。

（二）原審判決亦未及審酌上開應適用之相關法律修正之比較適用。

被告3人提起上訴猶執前詞否認犯行，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告丙○○曾有違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例案件及妨害自由等犯罪前科，被告己○○曾有違反麻醉藥品管理條例、賭博等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第22頁至第29頁、第31頁、第32頁），顯見渠等素行不佳，被告丁○○未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第30頁），顯見其素行良好，被告3人為圖取財物，不惜以「扮豬吃老虎」之擺攤方式，騙取不特定人之鉅額款項，犯罪動機殊屬可惡，且犯後面對被害人當庭指述，仍矢口否認犯行，毫無悔悟之心，態度不佳及原審檢察官具體求刑被告丙○○有期徒刑1年2月以上、被告己○○、丁○○有期徒刑10月以上（見原審卷第123頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，以示懲儆。

扣案如附表2所示之瓷製玩具、籐圈、藤製搖椅、塑膠娃娃車、玩具組、招牌、現金等物，分屬被告丙○○等3人所有，業據被告3人供明在卷，且屬供渠等犯本件詐欺取財罪所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，刑法第28條（修正前）、第56條（修正前）、第339條第1項（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款 ，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（修正前），判決如主文。

本案經檢察官辛○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項（修正前）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表1: 新臺幣
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   │編號  │被害人    │犯罪時間    │犯罪地點        │詐取金額  │
   ├───┼─────┼──────┼────────┼─────┤
   │1     │戊○○    │93年4月8日10│臺北縣三重市集賢│8萬元     │
   │      │          │時許        │路旁            │          │
   ├───┼─────┼──────┼────────┼─────┤
   │2     │庚○○    │93年9月10日 │花蓮市吉安鄉海南│5萬元     │
   │      │          │10時許      │一街路旁        │          │
   ├───┼─────┼──────┼────────┼─────┤
   │3     │甲○○    │93年9 月26日│臺中縣清水鎮外環│7萬元     │
   │      │          │11時許      │道路旁          │          │
   ├───┼─────┼──────┼────────┼─────┤
   │4     │乙○○    │93年11月24日│苗栗縣苑裡鎮房裡│12萬3千元 │
   │      │          │8時50分許   │里平交道路旁    │          │
   └───┴─────┴──────┴────────┴─────┘
附表2: 新臺幣
   ┌──────┬──────────┬───────┐
   │扣案物品名稱│數  量（或金額）    │所  有  人    │
   ├──────┼──────────┼───────┤
   │ 瓷製牛     │ 1隻                │丙  ○  ○    │
   ├──────┼──────────┼───────┤
   │ 瓷製兔     │ 1隻                │丙  ○  ○    │
   ├──────┼──────────┼───────┤
   │ 瓷製豬     │ 1隻                │丙  ○  ○    │
   ├──────┼──────────┼───────┤
   │ 籐圈       │ 26個               │丙  ○  ○    │
   ├──────┼──────────┼───────┤
   │ 籐製搖椅   │ 1張                │丙  ○  ○    │
   ├──────┼──────────┼───────┤
   │ 塑膠娃絓車 │ 6台                │丙  ○  ○    │
   ├──────┼──────────┼───────┤
   │ 玩具組     │ 17組               │丙  ○  ○    │
   ├──────┼──────────┼───────┤
   │ 招牌       │ 1塊                │丙  ○  ○    │
   ├──────┼──────────┼───────┤
   │ 現金       │ 2千7百元           │丙  ○  ○    │
   ├──────┼──────────┼───────┤
   │ 現金       │ 8萬3千5百元        │己  ○  ○    │
   ├──────┼──────────┼───────┤
   │ 現金       │ 4千元              │丁  ○  ○    │
   └──────┴──────────┴───────┘
Ａ