臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,936,20060919,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第936號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第361號中華民國95年5月4日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2164號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。

甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。

扣案之電子遊戲機「小瑪莉」柒台、「滿天星十三支」肆台、「滿天星水果盤」拾台、「滿貫大亨麻將」伍台、「東方之珠彈珠台」貳台及「賽狗」伍台（共叁拾叁台，IC板共叁拾捌塊）、賽狗機台電腦主機壹台、賭資現金新臺幣叁仟柒佰元、櫃檯代幣叁佰玖拾陸枚、機臺內代幣壹批（約重拾公斤）及電玩明細表貳拾陸張、監視鏡頭捌臺、監視器螢幕貳臺、擴音器壹臺、印表機壹臺、鍵盤壹個、監視器電腦主機壹臺、帳冊壹本，均沒收。

犯罪事實

一、翁秀宜（業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定）係彰化縣北斗鎮○○路○段264號1樓「協億電子遊藝場」之負責人，領有彰化縣政府於民國94年10月18日核發之營利事業登記證，依法可以經營電子遊戲場業；

甲○○係翁秀宜之友人，因翁秀宜遠住在嘉義縣義竹鄉，故甲○○不時就近前往幫忙店內業務，工作內容包括看店、換代幣、發放員工薪水等；

乙○○則自95年2月1日起，擔任遊藝場之店員，每月薪資新臺幣（下同）3萬2千元。

翁秀宜、甲○○、乙○○基於共同賭博之犯意聯絡，以遊藝場內擺放之「小瑪莉」等33台電子遊戲機做為賭博工具，其賭博方法為賭客先以1枚10元之代價向店員兌換代幣，再將代幣投入機臺內押注，若押中可得倍數不等之分數，並得以10比1之比例向店員兌換現金，否則分數漸歸零，所下之賭資則歸翁秀宜所有，而以此方式在「協億電子遊藝場」之公眾得出入之場所，與不特定之人賭博財物，並以之為生。

嗣於95年2月26日上午6時10分許，適有賭客胡宏昌（業經原審判處罰金銀元2千元，如易服勞役，以銀元300元折算1日確定）把玩「滿天星水果盤」機台，贏得1萬3000分，連同剩餘之20枚代幣，向乙○○兌換賭資現金1500元時，為警持搜索票當場查獲，並扣得該1500元、櫃檯賭資現金2200元、電子遊戲機「小瑪莉」7台、「滿天星十三支」4台、「滿天星水果盤」10台、「滿貫大亨麻將」5台、「東方之珠彈珠台」2台及「賽狗」5台（共33台，IC板共38塊）、賽狗機台電腦主機1台、櫃檯代幣396枚、機臺內代幣1批（重10公斤）及翁秀宜所有供賭博所用之電玩明細表26張、監視鏡頭8臺、監視器螢幕2臺、擴音器1臺、印表機1臺、鍵盤1個、監視器電腦主機1臺、帳冊1本。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○、乙○○坦承不諱，且同案被告翁秀宜於原審自白及同案被告胡宏昌於偵查、原審自白在卷，復有現場圖1張、現場照片13張附卷及賭資現金3700元、上開電子遊戲機33台（含IC板共38塊）、賽狗機台電腦主機1台、櫃檯代幣396枚、機臺內代幣1批（重10公斤）及電玩明細表26張、監視鏡頭8臺、監視器螢幕2臺、擴音器1臺、印表機1臺、鍵盤1個、監視器電腦主機1臺、帳冊1本等物扣案可稽，是被告2人上揭犯行，事證明確，堪以認定。

二、比較新舊法部分：

（一）按被告2人行為後，刑法常業賭博罪業已刪除，是被告2人犯後法律已有變更，又刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，其法定本刑為銀元1千元以下罰金，而修正前刑法第267條常業賭博罪之法定刑為2年以下有期徒刑，得併科銀元1千元以下罰金。

本件被告2人原係構成常業賭博罪，因被告2人受僱於翁秀宜擔任上開電子遊戲場之店長，且恃此為生，本具有反覆性及延續性之本質，而常業犯罪，性質上屬於多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪（最高法院92年度臺上字第4959 號判決意旨參照），是被告2人上開各次賭博行為屬於多數行為之集合犯，依新法論斷普通賭博罪之結果，為刑度較輕之罰金刑，其刑度顯較修正前常業賭博罪之要處有期徒刑2月以上之刑責較輕，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用有利於被告2人之法律，即應適用被告2人行為後裁判時之刑法第266條第1項前段之普通賭博罪處罰，起訴法條應予變更。

（二）刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

被告2人上開犯行，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。

（三）易服勞役折算標準部分：查被告2人行為後，刑法第42條關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。

依新法修正易服勞役之折算標準，提高為新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6個月之日數，則新法對於行為較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；

另易服勞役期限，修正前最長為6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6個月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折標準。

本件被告2人分別經本院諭知處罰金新臺幣1萬5千元及1萬元，不論依新舊法服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，則依上述說明，自應依刑法第2條第1項但書適用最有利於行為人之法律處斷，即適用修正後刑法第42條第3項前段之規定諭知以新臺幣1千元為易服勞役之折算標準。

（四）被告乙○○行為時雖在新刑法實施前，但新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭決議參照）。

三、核被告2人所為 ，係犯其行為後之刑法第266條第1項前段之賭博罪。

被告2人與翁秀宜就上揭犯行 ，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯 。

原審經審理結果，認被告2人上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟（一）原審未及審酌被告 2人行為後刑法常業賭博罪業已刪除等上開相關法律之比較適用，尚有未合。

（二）扣案之電子遊戲機共33台（含IC板共38塊），原審未將上開機台33台沒收（即僅將IC板共38塊沒收 ），亦有未合。

被告2人上訴請求從輕量刑，雖非可採，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維時，應由本院就被告甲○○、乙○○部分予以撤銷改判。

爰審酌被告2人前無犯罪紀錄 ，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第14頁、第15頁），被告2人均非負責人，犯罪情節尚屬輕微 ，及於原審及本院審理時均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑 ，並均諭知以新臺幣1千元為易服勞役之折算標準。

又查被告乙○○前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，茲念其因家中經濟困難，一時失慮致罹刑章，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好，又因其子黃柏祥屬於極重度多重障礙者，且係90年11月16日出生，有黃柏祥身心障礙手冊、全民健康保險證明卡影本在卷可憑（見本院卷第38頁），尚賴被告乙○○悉心照顧扶養，被告經此偵審程序教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院爰綜合考量上情，認為對被告乙○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依新修正刑法第74條第1項第1款之規定 ，諭知緩刑2年，以勵自新。

扣案之電子遊戲機「小瑪莉」7台、「滿天星十三支」4台、「滿天星水果盤」10台 、「滿貫大亨麻將」5台、「東方之珠彈珠台」2台及「賽狗」5台（共33台，IC板共38塊）、賽狗機台電腦主機1台 、櫃檯代幣396枚、機臺內代幣1批（重10公斤）及經警當場扣得3700元，分別為在當場賭博之器具與在賭檯處之財物，不問屬於犯人與否，爰依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。

另扣案之電玩明細表26張、監視鏡頭8臺、監視器螢幕2臺、擴音器1臺、印表機1臺 、鍵盤1個、監視器電腦主機1臺、帳冊1本，均係共同正犯翁秀宜所有，供犯本罪所用之物，業據翁秀宜於原審審理坦承不諱，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、但書、第28條（修正前）、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第266條第1項前段：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金（貨幣單位為新臺幣，已提高為30倍）。
Ａ