臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,937,20060928,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第937號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣彰化監獄執行中）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第1162號中華民國95年5月18日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第5006號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○前於民國（下同）89年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以89年度易字第783號判處有期徒刑7月後，經本院89年度上易字第2222號駁回上訴而告確定 ，於90年10月4日執行完畢，仍不知悔改，復與劉明泉 （經原審判處有期徒刑1年確定 ）於94年6月23日凌晨由劉明泉騎乘其所有車牌號碼KVN-977號之重型機車搭載甲○○欲返家時 ，因機車汽油不足，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日凌晨0時40分許，行經彰化縣員林鎮中央里田中央巷3弄巷口，即由甲○○把風、劉明泉持己所有之吸油器、水桶為工具，共同著手竊取停放在該處為乙○○管理使用之車牌號碼PG-9460號自用小貨車（車主登記為乙○○之妻林小燕 ）油箱內汽油未果後，復承同一竊盜犯意，共同接續著手竊取停放在該處亦為乙○○管理使用之另輛車牌號碼 OE-0488號自用小客車（車主登記亦為林小燕）油箱內汽油，適有巡邏員警行經該處因而未遂。

劉明泉趁隙逃逸，甲○○則隱匿於上揭車牌號碼OE-0488號自用小客車內而為警查獲 ，並扣得劉明泉所有供本案竊盜所用之吸油器1支及水桶1個。

二、案經乙○○訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件被害人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述（見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第5006號卷第60頁、第61頁），已以證人身分具結，且查無何顯不可信之情況，爰依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認屬傳聞法則之例外，而有證據能力。

二、訊之上訴人即被告甲○○坦承確有搭乘共犯劉明泉所騎乘之機車，於上揭犯罪事實欄所載時間，前往犯罪地點，並等候劉明泉，詎員警到場時，劉明泉逃逸，甲○○則在場為警查獲等情，惟矢口否認有何共同竊盜未遂犯行，辯稱：當時係劉明泉騎乘機車順路搭載我返家，途中劉明泉停車，僅告知我「等一下」，並未提及欲作何事，因該處昏暗，我不知劉明泉在作什麼，之後即聽到劉明泉喊「跑」，我就跑，我並未進入車號OE-0488號車內，僅躲在車旁，且我係躲藏時聽到有人提及如果抓到要打斷腳，我才隨意回嘴說「他 ( 指劉明泉)只拿油而已，你們也不用這麼兇」，並非我事前知道劉明泉偷油云云。

而同案被告劉明泉原審審理時亦附合證稱：被告甲○○並不知情云云。

然查：

（一）同案被告劉明泉於原審審理時證稱：我確有於前揭時間、騎乘機車搭載被告甲○○前往現場，且確實持吸油器及水桶著手竊取前開車號PG-9430號車之油箱內汽油未果後，再轉往另1部車號OE-0488號車抽取油箱內汽油，待員警到場時，即行逃逸。

又我著手行竊汽油時，甲○○均在該處路邊等候等語（見原審卷第135頁反面、第136頁反面）。

（二）證人即被害人乙○○於偵查中具結證稱：我發現PG-9430號車被撬開後，就想去看停放在不遠處之OE-0488號車，到場時發現有1人（指被告甲○○）趴在後座，他也有看到我已經發現他，我就回去PG-9430號車上拿了1支棍棒，回到OE-0488號車時，被告甲○○自行下車，並說：「油借抽一下，有什麼關係」。

當時在我車上之人（指被告甲○○）也向警方問：「我的兄弟是否被你們抓進警局中」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第5006號卷第60頁、第61頁）。

衡諸被害人乙○○已具結願負偽證罪責以擔保其證言之真實性，而被告復與被害人乙○○並不相識，查無仇怨，則乙○○殊無以構陷被告之動機及目的而為虛偽陳述之可能，是其證言證明力無疑，被告辯稱其並未進入車號OE-0488號車內，僅躲在車旁云云，即非可採。

又依被告上揭辯詞，甲○○顯亦坦承曾表示：拿油而已云云，核與被害人乙○○證稱被告所述「油借抽一下，有什麼關係」之大意相差無幾；

參以被告自陳劉明泉自行逃逸無蹤云云，而被害人乙○○係因巡邏員警發現前開車號PG-9430號小貨車遭破壞，友人聽聞後電知乙○○到場，乙○○前往現場時並未發現有另1名嫌疑人，且水桶及吸油器係放置在劉明泉原騎乘之機車腳踏板處1節，亦為乙○○於偵查中證稱無誤（見同上偵查卷第60頁、第61頁) ，則水桶及吸油器既未放置於被害人乙○○所管理使用之前揭2部車輛旁，乙○○由友人處輾轉得知之訊息又係小貨車遭破壞，如此一來，被害人乙○○前往現場時，在場之人豈能得知被告等人係竊取汽油，是故，被告脫口而出「拿油而已」云云，顯非聽聞現場之人所言，而係事先早已知悉劉明泉係竊油1情，被告空言辯稱不知劉明泉作何事云云，為卸責之詞，並不足採。

（三）由上揭證據綜合以觀，被告事先如不知情共犯劉明泉欲竊取汽油，豈會向被害人乙○○回稱：「油借抽一下，有什麼關係」等語，可見被告事先明顯知情。

又被告如未參與，何以在該處靜候共犯劉明泉，待劉明泉抽取車號PG-9430號車之油箱內汽油未果後，再轉往另1部車號OE-0488號車抽取油箱內汽油？甚且於員警到場時，被告如非畏罪情虛，何以逕自躲入上開車號OE-0488號車後座？是可徵被告確實事先知情，並參與把風，以致員警到場時為恐失風被捕而躲藏。

（四）況被告於偵查中自陳：劉明泉騎車載我回家途中，機車已無汽油，劉明泉就向我借錢，因我身上沒錢，劉明泉就叫我等一下，劉明泉先走向1輛小貨車，並問我小貨車油蓋如何打開，我說不會，後來劉明泉再走到小客車（指車號OE-0488號車）旁邊，叫我過去時，劉明泉已將小客車車門打開，那時警員就來了等語（見同上偵查卷第46頁)。

由上開供述更明顯可見被告確知劉明泉欲竊取上開車輛之汽油無訛，被告辯稱不知情云云，被告劉明泉附合其詞，均不可採。

（五）再查，被告與劉明泉一同到現場，被告並一直在附近等待劉明泉，嗣因員警到場，劉明泉自行逃逸，甲○○逃逸不及而為警查獲之事實，為被告所承認，劉明泉亦到庭證稱為真實（見原審卷第135頁至第138頁)。

又被告於原審時另自陳：劉明泉騎的方向不是往我住處，我有跟劉明泉指路，可是劉明泉沒有照我講的走，我想劉明泉可能要去另外借錢或做什麼，所以就讓劉明泉載著走，走了一段之後劉明泉說等一下，機車沒油了，但劉明泉說有辦法載我回家。

‧‧‧之後劉明泉就載我到田中央巷那邊，劉明泉就下車並叫我等一下，劉明泉就跑過去云云（見原審卷第27頁反面)。

則被告既知劉明泉所騎乘之路線並非其所指示返家之路線，復聽聞劉明泉表示機車沒油後在中途之田中央巷（即本案現場）下車跑往他處，衡情一般人對劉明泉此舉已有可疑，當已意識到劉明泉所謂機車沒油仍有辦法騎回家，係著手竊取他人汽油，詎被告竟一直在該處等候劉明泉，除可徵被告事先已知悉劉明泉欲竊油1事外，益証被告之「等候」有其他用意。

就此，復參之劉明泉以證人身分於原審審理時所證稱：我將甲○○放下（指騎乘機車至該處讓甲○○下車），我要去弄油，我就已經很緊張了，我怎麼可能注意甲○○在看哪裡等語（見原審卷第137頁反面)，其中已指出當時劉明泉行竊汽油之緊張心態，則劉明泉行竊汽油既然緊張，委請同在一旁之被告代為把風，以免失風被捕，是為當然，被告之「等候」實係把風無疑，故被告確與劉明泉就本件竊油行為，有犯意聯絡及行為分擔，被告上開所辯，無非圖卸，並非可取。

（六）此外，另有上開2部車輛之車籍資料表2紙在卷可憑（見同上偵查卷第38頁、第39頁)，可證前揭2部車輛之車主登記為乙○○之妻林小燕。

又有吸油器1支、水桶1個扣案及現場採證照片等附卷可稽，是被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。

又按數行為如於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

被告與劉明泉共同竊取上開2部車輛之汽油未遂部分，因竊取該2部車輛汽油係在密切接近之時地實施，且侵害同一被害人之財產法益，各該竊取汽油之行為獨立性薄弱，依上說明，應視為數個動作之接續施行較為合理，是為接續犯。

被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，爰就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

（一）刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

本案被告與劉明泉就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。

（二）被告前於89年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以89年度易字第783號判處有期徒刑7月後，經本院89年度上易字第2222號駁回上訴而告確定，於90年10月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第20頁），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

（三）被告已著手於竊盜行為之實行，因未發生取得財物之結果而未遂，為未遂犯，而關於未遂犯之處罰效果，修正前係規定於刑法第26條前段，刑法修正後則改列於刑法第25條第2項後段，惟均係按既遂犯之刑減輕之，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第26條前段之規定，減輕其刑。

被告上開刑罰加重、減輕事由，先加後減之。

（四）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。

比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第320條第3項、第1項竊盜罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

（五）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。

修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。

而本件被告所犯刑法第320條第3項、第1項之罪，定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；

於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第320條第3項、第1項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定。

（六）易科罰金折算標準部分：被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業於95年5月17日刪除第2條條文 ；

並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元 、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（ 即新臺幣9百元）折算1日為易科罰金之折算標準。

四、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用被告行為時之刑法第28條、第56條、第320條第3項（原審判決誤載為第2項，應予更正）、第1項、第26條前段、第47條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條等規定，並審酌被告已有前科紀錄，素行不佳，復為本案，且被告自始否認犯行，飾詞辯解，明顯無悔意，徒增司法調查資源之浪費，惡性非輕，自應嚴責及其犯罪之動機、目的、手段及到庭態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以銀元300元折算1日為易科罰金之折算標準，復認扣案之吸油器1支及水桶1個，為共犯劉明泉所有供竊取前揭汽油所用之物，而依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。

經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯行，並無理由，應予駁回。

五、至於臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4782號移送併辦意旨係以：被告與柳文獻（另經檢察官提起公訴）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於不詳時間，在不詳地點，竊取臺灣電力公司所有電纜線共493公斤，得手後，旋將上揭電纜線放置在彰化縣埔心鄉○○村○○路○段248號黃進和所有廢棄空屋內，嗣甲○○於94年11月22日下午4時30分許，獨自1人前往上址，以柳文獻於上址所留下香蕉刀5支、鉗子1支、一字型扳手2支、手套10個及破壞剪1支等物，將上開失竊電纜線外皮剝除，準備抽出銅線後加以變賣，恰為巡邏員警當場查獲，並查扣上開使用工具等物，並由警循線查獲柳文獻，始查悉上情。

因認被告另涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌，並與已起訴之竊盜未遂之犯行有連續犯之裁判上一罪關係等語。

惟查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。

訊之被告堅決否認有此移送併辦意旨所載犯行，辯稱：上述電纜線係柳文獻拜託我去幫忙剝除外皮，我並沒有去偷該電纜線等語。

（二）本件公訴人認被告涉有此部分犯行，係以：１、柳文獻業經具結證稱：我沒有叫被告過去，且我沒有碰觸過警方所查扣到之工具等物；

我與被告並無仇怨，不知道被告為何這樣講等語，足認被告所辯，顯係事後卸責之詞。

２、證人曾塗城於偵訊時證述及證人黃進和於警詢中指述在卷。

３、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、照片11張等附卷及有前揭工具扣案可稽為其證據。

（三）經查：１、柳文獻雖於偵查中證稱：我並未叫被告至案發現場，且扣案的香蕉刀5支等工具亦非我所有等語，惟此僅足證明其所述與被告所供不符，並不能因此即認定該電纜線確為被告所竊取。

２、而證人即臺電公司維護設計工程師曾塗城僅證稱上開電纜線為臺電公司所有，並無法證明上開電纜線係於何時何地所失竊及確為被告所竊取；

又證人即彰化縣埔心鄉○○村○○路○段248號廢棄空屋所有人黃進和係證稱其不知道上開電纜線係何人所竊取，亦不知扣案工具為何人所有等語，即無法證明被告有此竊盜之犯行。

３、至於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、照片11張及香蕉刀等物扣案，均僅足證明被告於上揭時地為警查獲，並扣得上開工具等物品，尚不能因此論斷被告確有為此竊盜犯行；

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此竊取電纜線之犯行，故綜合目前卷證資料，尚難證明被告有此部分犯罪；

是檢察官認被告尚有此部分犯行，且認與已起訴成罪之竊盜未遂之犯行，有裁判上一罪關係，並無理由，本院無從予以併辦，爰將此部分退還檢察官另行處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
Ａ