臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,942,20060914,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第942號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第867號中華民國95年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第6453號、移送併案審理案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第12767號 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○部分撤銷。

丁○○共同連續攜帶兇器，毀越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

犯罪事實

一、丁○○前有違反肅清煙毒條例案件及竊盜前科，並曾於九十一年間，先後二次均因犯竊盜案件，經本院及臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑六月及五月確定，並經臺灣臺中地方法院裁定應執行刑為有期徒刑十月確定，甫於九十二年八月十一日執行完畢。

猶不思悔改，復為基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，單獨或與陳國和（經原審判處有期徒刑一年三月確定）或與林宏源（另案起訴）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡犯有如下之竊盜犯行：

（一）先於九十五年三月十八日上午八時許，在臺中縣太平市○○路三八巷九號工寮內（無故侵入他人建築物部分，未據告訴)，以推由丁○○負責持陳國和所提供 (為陳國和父親所有)客觀上足供作為兇器使用之鋼製剪刀一支 (即扣案紅色握把之鋼製剪刀)剪斷、破壞拴住門之鐵絲之安全設備，並進入該工寮內下手行竊，而陳國和則負責在旁把風之方式，共同竊取林隆村所有之高山茶葉四罐得手 (價值約新臺幣〈下同〉一千元)。

得手後，由二人平分高山茶葉四罐（各分得二罐）。

（二）再於九十五年三月二十一日上午七、八時許，在臺中縣霧峰鄉樟工巷工寮（無故侵入他人建築物部分未據告訴），以推由陳國和負責持其父親所有客觀上足供作為兇器使用之鋼製剪刀一支 (即扣案黃色握把之鋼製剪刀)剪斷、破壞附加於門上之掛鎖之安全設備，並進入該工寮內下手行竊，丁○○則負責在旁把風之方式，共同竊取楊逢晉 (起訴書誤載為乙○○)所有之高壓抽水噴霧機一臺 (價值約一萬元)得手。

（三）與林宏源於九十五年六月八日上午九時許，一起至臺中縣潭子鄉○○村○○路○段湳底巷十六號工寮內竊取賴榮魁所有之高爾夫球具一套（十三枝含袋）及工具箱一箱。

（四）於九十五年六月九日上午九時許，在臺中縣霧峰鄉朝陽大學後山園地工寮內，竊取張永彰所有之銅製燭台三只、玉山頂級高梁酒及九二一紀念酒各一瓶以及電纜線一捲，而竊得之電纜線一捲以每公斤十二元，賣予不知情之資源回收商徐肇棻，計賣得一九二元。

二、丁○○分別經警於①、九十五年三月二十一日十二時三十分許，陳國和騎乘上開竊得之機車後載丁○○，途經臺中市○區○○○路九○號前，為警員劉登學發覺該部機車係失竊贓車，復經警扣得上述鋼製剪刀二支，並當場在機車腳踏板處起出高壓抽水噴霧機一臺及在機車置物箱內起出茶葉罐二罐。

再經警帶同丁○○至臺中縣霧峰鄉○○村○○路二九○號丁○○住處內，起出丁○○所分得之茶葉罐二罐，而查悉上情。

②、九十五年六月九日十七時五分許，在臺中縣太平市○○路○段四十一號前，於林宏源所駕駛之車牌號碼ＦＹ─３１６１號自用小客車內查獲高爾夫球具、工具箱銅製燭台、玉山頂級高梁酒及九二一紀念酒，而查悉上情。

三、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理 。

理 由

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本件陳國和、林宏源於偵查中之陳述與被告自白之情節相符合，且亦無何顯不可信之情況，是陳國和、林宏源於偵查中之陳述，自得做為本件證據，合先敘明。

本件甲○○、賴榮魁、徐肇棻、林宏源、張永彰、乙○○、陳國和等於警詢之證述，雖係審判外之言詞陳述，當事人同意其有證據能力，本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其證言具有證據能力，併此敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告丁○○於警詢及偵查、原審及本院審理中坦承不諱，互核相符，並與被害人林隆村之子甲○○、被害人賴榮魁以及收購電纜線之徐肇棻分別於警詢中（見臺中市警察局第二分局中分二刑字第0950000533號刑案偵查卷宗第13頁至第14頁、見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一二七六七號卷第11頁反面至第12頁、第30頁反面至第31頁）及楊逢晉之子乙○○、張永彰於警詢及原審審理中證述情節（見臺中市警察局第二分局中分二刑字第0950000533號刑案偵查卷宗第15頁至第16頁、第29頁反面至第30頁、原審卷第35頁至第36頁）及陳國和、林宏源分別於警詢、偵查及原審之陳述、證述情節相符，復有卷附之贓物認領保管單四張及臺中市警察局第二分局中分二刑字第0950000533號刑案偵查卷宗第39頁至第41頁所示之相片、臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第12767號卷第31頁反面所示相片以及扣案之鋼製剪刀二支可資佐證，足認被告自白均與事實相符，均堪採信。

又上揭高壓抽水噴霧機一臺係乙○○之父楊逢晉所有，業據證人乙○○於審理中結證明確（見原審卷第36頁），檢察官誤認係乙○○所有，尚有誤會，附此敘明。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定。

三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

本案涉及法律變更之部分經附表二所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，合先敘明。

四、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例意旨參照）。

查被告二人共同為如犯罪事實欄一（一）部分所示竊盜犯行時所攜帶使用之上開鋼剪，質地堅硬，末端尖銳，有該二支鋼剪扣案可考，並有相片在卷可稽，徵之該二支鋼剪可分別用以剪斷鐵絲及鎖頭，益證在客觀上均為足以殺傷人生命、身體之器械，顯均為具有危險性之兇器，已無疑義。

被告與陳國和上揭如犯罪事實欄一（一）、（二）部分所示竊盜行為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二款之攜帶兇器，毀壞安全設備竊盜罪。

又上開二間工寮門上之鐵絲及鎖頭，均係附加於門上之安全設備，有現場照片在卷可憑 (見警卷第四○頁)，檢察官漏論被告如犯罪事實欄一（一）、（二）部分所為尚構成刑法第三百二十一條第一項第二款之加重條件，尚有未合，併此指明。

被告與林宏源間就上揭犯罪事實欄一（三）部分所示竊盜犯行及被告所為犯罪事實欄一（四）部分所示竊盜犯行，均係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜犯行。

被告與陳國和間就上揭犯罪事實欄一（一）、（二）部分所示竊盜犯行及被告與林宏源間就上揭犯罪事實欄一（三）部分所示竊盜犯行，均具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

被告上開四次竊盜犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以刑法第三百二十一條第一項第三款、第二款之攜帶兇器，毀壞安全設備竊盜罪之一罪論，並均加重其刑。

併案審理之臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第12767號案所示如犯罪事實欄一之（三）、（四）所示之被告竊盜犯行，雖未經起訴，惟與已經本案起訴之犯罪事實欄一之（一）、（二）所示之被告竊盜犯行間，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審判。

又被告前有違反肅清煙毒條例案件及竊盜前科，並曾於九十一年間，先後二次均因犯竊盜案件，經本院及臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑六月及五月確定，並經臺灣臺中地方法院裁定應執行刑為有期徒刑十月確定，於九十二年八月十一日執行完畢；

及被告陳國和且於九十四年間因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院臺中簡易庭於九十五年一月十九日以九十五年度中簡字第九二號判處有期刑六月，於同年二月二十七日確定在案等節，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，被告於受有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。

被告丁○○部分同時具有加重及減輕事由，應依法先加後減。

原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟①、原審判決未及審酌併案之犯罪事實欄一之（三）、（四）所示之被告竊盜犯行，尚有未洽。

②、又刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而犯人須在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，方與刑法第六十二條規定之自首條件相符。

而所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺。

（最高院86年度台上字第1133號判決參照），經查：查獲本件竊盜案之證人劉登學於原審審理中結證稱：「當初被告二人（指被告與陳國和）騎乘重型機車，由陳國和騎乘，丁○○坐在後面，我查詢結果發現車子是失竊的，車子腳踏板上面有抽水馬達（註：應為高壓抽水噴霧機），我上前盤查表明身分，說明機車是贓物，之後我就帶他們二人到派出所。

（現場時被告二人有無人坦承行竊？）現場一開始陳國和還沒有坦承，我先詢問陳國和機車是否他所行竊，陳國和有坦承，之後我詢問抽水馬達部分，陳國和一開始沒有承認，後來我改問丁○○，丁○○供稱抽水馬達是陳國和從山上行竊所得，當時我並沒有詢問丁○○是否一同行竊，我有詢問丁○○是在何處行竊，他說可以帶我們去。

（就丁○○部分，如何得知他有參與行竊？）現場我有詢問丁○○是否有參與行竊，被告丁○○開始辯稱去山上抓小鳥，我們有在機車坐墊底下查獲二罐茶葉，我詢問丁○○茶葉如何來，丁○○說是在太平的山上工寮行竊的。」

、「（會知道丁○○有行竊行為是因為丁○○主動坦承或是你自己發覺？）我是有所懷疑。」

、「（懷疑理由？）我到丁○○家中拿證件時，他家客廳也有二罐一模一樣的茶葉罐，所以我就懷疑他也有行竊，我向丁○○說茶葉應該是二個人一人分二罐。」

、「（你之所以懷疑丁○○有行竊，是因為發現他家裡客廳也有二罐茶葉？）是的。」

、「（除了因為茶葉讓你起疑之外，有無其他事證讓你懷疑被告丁○○涉案？）只有因為茶葉的關係。」

、「（因為茶葉關係詢問丁○○，丁○○是否就此坦承犯行？）是的。」

‧‧‧「（發現騎乘機車是贓車時，是否懷疑二人都有嫌疑？）是的。」

、「（發現車子係贓車後，是否進一步懷疑所攜帶的抽水馬達可能也是贓物？）是的。」

等語（見原審卷第77頁至第79頁），是被告於查獲當時並未坦承竊盜，且被告僅供陳贓車及高壓抽水噴霧機係陳國和所竊，而因贓車上置有被告與陳國和二人共同竊取之高壓抽水噴霧機，證人劉登學顯即有確切之根據懷疑被告及陳國和均有行竊，並將被告列為偵查之對象並帶回派出所，依上開最高法院判決意旨所示，即應謂證人劉登學已發覺犯罪，苟證人劉登學對被告未有確切懷疑並將被告列為偵查對象，證人劉登學應僅帶同被告查證陳國和所竊得之贓物，絕無帶同被告對被告為查贓之理。

雖證人陳國和於原審證稱：「是由丁○○先坦承的，當時只有一個警察先問丁○○，丁○○有先坦承」、「警察告訴我丁○○在現場就已經坦承，我在現場也有坦承犯行」（見原審卷第76頁、第77頁），姑不論證人陳國和證稱被告坦承行竊係傳聞自查獲警員之轉述，而無足採，參諸證人劉登學上開所述，被告係先向其供認機車及高壓抽水噴霧機係陳國和所竊，並無坦承本身有行竊機車及高壓抽水噴霧機，嗣因證人劉登學認被告共乘贓車，且贓車上復置有高壓抽水噴霧機，證人劉登學應已確切懷疑被告行竊，顯非僅證人劉登學之主觀認定，嗣證人劉登學再於機車坐墊底下查獲二罐茶葉，更加確信被告行竊，隨即詢問被告茶葉如何來，被告始坦承行竊，則被告顯係於犯罪已遭證人劉登學發覺後始自白犯行，尚與自首有間。

本件被告既係於警員劉登學發現犯罪後，始自白犯罪，應非自首，原審認係自首，復有未洽。

檢察官上訴主張原審未及審酌併案之犯罪事實欄一之（三）、（四）所示之犯行，指摘原審判決不當，即有理由，原審判決既有上開可議之處自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告有竊盜罪前科，素行不佳，竟均不思悛悔警惕，再為本案竊盜犯行，且如犯罪事實欄一（一）（二）部分犯行，係持鋼剪破壞安全設備進入工寮內行竊，惡行不輕，被告丁○○計行竊四次，及被告犯罪之動機、目的、手段、行竊所得財物之價值尚非甚鉅，且已經被害人等領回，及被告犯罪後均能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

本院斟酌被告素行不佳，已有三次竊盜罪前科，被告本案所為連續竊盜犯行，屬累犯，且被告如犯罪事實欄一（一）、（二）部分所示犯行，係共同持鋼剪破壞安全設備進入工寮內行竊，惡行不輕等情，認檢察官就被告丁○○具體求刑有期徒刑八月，稍嫌過輕，附此指明。

扣案之鋼剪二支，雖係被告及陳國和二人犯罪所用之物，惟均係陳國和父親所有，並非被告及陳國和二人所有，業據陳國和陳述在卷，復無其他積極證據認確為被告及陳國和二人所有，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、修正前刑法第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 陳 欣 安
法 官 胡 忠 文
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
附錄論罪科刑法條
刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
Ａ