臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上易,966,20060914,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第966號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第215號中華民國95年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8676號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

緩刑貳年。

扣案如附表壹、附表貳所示之物均沒收之。

事 實

一、甲○○自民國（下同）93年10月起以每月新台幣 （下同）2萬9千元之薪資受僱於林貴平與陳進順2人共同經營之彰化縣彰化市○○路427號公眾得出入之 「大都會電子遊藝場」，場內擺設如附表壹所示之電子遊戲機共39臺，甲○○與林貴平、陳進順及該2人所僱用之周記衫（自93年6月間開始任職）、及大陸女子趙史香（自94年9月3日開始任職），基於賭博之犯意聯絡，由甲○○、周記衫、趙史香在上址擔任開分、洗分之工作，並與不特定之人賭博財物；

其賭博方式係賭客交付現金由前開員工以1比1至1比100不等之比例兌換開分，由賭客押注分數與該等電子遊戲機對賭，如未押中，賭資歸店方所有；

如押中，則可贏得倍數不等之分數，並以相同之開分比例兌換現金。

嗣於94年10月26日17時20分許，適有陳進文在該處以上開電子遊戲機賭博後，向周記衫兌換現金時，為警當場查獲，並扣得如附表壹所示之電子賭博電玩機具39臺（含IC板41片 ）、賭資5萬2千3百元及附表貳所示之物（另林貴平、陳進順、周記衫、趙史香、陳進文等人均由原審法院判決確定）。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告及台灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱，核與共同被告周記衫、趙史香、陳進文供證情節相符，並有現場照片在卷及如附表壹所示之電子遊戲機39臺 、賭資5萬2千3百元及附表貳所示之物扣案足憑，足認被告甲○○之自白與事實相符，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。

二、比較新舊法部分：㈠按被告行為後，刑法常業賭博罪業已刪除，是被告犯後法律已有變更，又刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，其法定本刑為銀元1千元以下罰金，而修正前刑法第267條常業賭博罪之法定刑為2年以下有期徒刑，得併科銀元1千元以下罰金。

本件被告原係構成常業賭博罪，因被告受僱擔任上開電子遊戲場，且恃此為生，本具有反覆性及延續性之本質，而常業犯罪，性質上屬於多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪（最高法院92年度臺上字第4959號判決意旨參照），是被告上開各次賭博行為屬於多數行為之集合犯，依新法論斷普通賭博罪之結果，為刑度較輕之罰金刑，其刑度顯較修正前常業賭博罪之處有期徒刑 2月以上之刑責較輕，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用有利於被告之法律，即應適用被告行為後裁判時之刑法第266條第1項前段之普通賭博罪處罰，起訴法條應予變更（本院並已告知變更之法條）。

㈡刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

被告上開犯行，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。

㈢易服勞役折算標準部分：查被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。

依新法修正易服勞役之折算標準，提高為新臺幣1000元、2000元或3000元折算 1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾 6個月之日數，則新法對於行為較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；

另易服勞役期限，修正前最長為 6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6個月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折標準。

本件被告經本院諭知處罰金，不論依新舊法服勞役之折算標準，均未逾 6個月之日數，則依上述說明，自應依刑法第2條第1項但書適用最有利於行為人之法律處斷，即適用修正後刑法第42條第3項前段之規定諭知以新臺幣1千元為易服勞役之折算標準。

三、核被告甲○○所為，係犯其行為後之刑法第266條第1項前段之賭博罪。

被告甲○○與共同被告林貴平、陳進順、周記衫、趙史香等人間就上揭犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

原審經審理結果，認被告甲○○上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告行為後刑法常業賭博罪業已刪除等上開相關法律之比較適用，尚有未合。

被告甲○○上訴請求從輕量刑，雖非可採，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維時，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第15頁），且被告僅為受僱領薪階級，犯罪情節尚屬輕微，犯後並坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以新臺幣1千元為易服勞役之折算標準 。

並以被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，有其刑案資料查註紀錄表1紙附卷可憑，其經此教訓 ，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，併依法諭知緩刑2年，用啟向上。

扣案如附表壹所示之賭博性電玩機具共計39臺（含附表壹編號8號所示之IC板41塊）及現場查扣如附表壹編號9號所示之賭資5萬2千3百元 ，分別為在當場賭博之器具與在賭檯處之財物，不問屬於犯人與否，依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。

另扣案如附表貳所示之開分紀錄表等物，均係共同正犯林貴平、陳進順所有，供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、但書、第28條（修正前）、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第266條第1項前段：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金（貨幣單位為新臺幣，已提高為30倍）。
附表壹：
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│編號│    品    名          │  單  位  │  數  量  │
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│ 1  │ 跑狗雙人座電玩       │   臺     │    2     │
├──┼───────────┼─────┼─────┤
│ 2  │ 超八水果電玩         │   臺     │    5     │
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│ 3  │ 皇冠列車電玩         │   臺     │    3     │
├──┼───────────┼─────┼─────┤
│ 4  │ 7PK撲克電玩          │   臺     │    16    │
├──┼───────────┼─────┼─────┤
│ 5  │ 3PK撲克電玩          │   臺     │    10    │
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│ 6  │ 小黑人電玩           │   臺     │    1     │
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│ 7  │ 滿貫大亨麻將電玩     │   臺     │    2     │
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│    │  以上合計            │   臺     │    39    │
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│ 8  │ IC板                 │   塊     │    41    │
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│ 9  │ 賭資                 │新台幣元  │  52300   │
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附表貳：
┌──┬───────────┬─────┬─────┐
│編號│   物  品  名  稱     │  單  位  │  數  量  │
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│ 1  │ 開分紀錄表           │   張     │    137   │
├──┼───────────┼─────┼─────┤
│ 2  │ 兌換卡               │   張     │    143   │
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│ 3  │ 打鐘卡               │   張     │    3     │
├──┼───────────┼─────┼─────┤
│ 4  │ 電腦主機             │   臺     │    1     │
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│ 5  │ 會員編排序號表       │   張     │    10    │
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│ 6  │ 中獎賀單             │   張     │    28    │
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│ 7  │ 會員資料簿           │   本     │    2     │
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│ 8  │ 會員資料卡           │   張     │    61    │
├──┼───────────┼─────┼─────┤
│ 9  │ 員工公休表           │   張     │    2     │
├──┼───────────┼─────┼─────┤
│ 10 │ 員工開會紀錄簿       │   本     │    4     │
├──┼───────────┼─────┼─────┤
│ 11 │ 欠款紀錄             │   本     │    1     │
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