臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上更(一),101,20060626,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第101號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現因另案在臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 徐正安律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第249號中華民國94年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1441號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○殺人未遂部分撤銷。

甲○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。

事 實

一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、賭博、竊盜等犯罪紀錄，後於民國九十一年間，又因分別犯竊盜罪及施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑七月、及八月確定，後經接續執行，已於九十三年八月三十一日縮刑期滿而執行完畢。

詎甲○○猶不知警惕，因其曾向乙○○借貸而遲未完全清償，致遭乙○○追討。

嗣至九十四年四月八日晚上，乙○○又向甲○○追討其中之新臺幣（下同）五千元借款，二人相約在苗栗縣頭份鎮○○路與信義路口之「天天來水果行」前面見面，甲○○駕車外出前，即將其先前受江羅明（已死亡）委託寄藏之具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000，下稱改造手槍）及具有殺傷力之改造子彈二顆隨身攜出（以上經前審判處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣伍萬元，據甲○○提起上訴，經上訴最高法院駁回其上訴，而告確定）。

其後，甲○○、乙○○二人約於當日晚上九時二十分許，在上開「天天來水果行」前面見面，但隨後二人即因上開債務發生爭吵，甲○○心生不滿，明知頸部除有食道、呼吸道等人體重要維生器官之外，亦為人體動脈血管流經之重要部位，且知其持有之上開改造手槍與改造子彈具有殺傷力，可預見其如持裝填上開改造子彈之改造手槍朝乙○○之頸部射擊，有可能傷及食道、呼吸道等人體重要維生器官、或致動脈血管破裂失血而死亡，詎林瑞峰仍基於殺人之不確定故意，而於同日晚上九時二十六分許，從腰際取出上開裝填有改造子彈之改造手槍，對乙○○之頸部射擊一槍，幸因上開子彈僅射中乙○○之肩頸部，使乙○○之肩頸部因槍傷而造成食道破裂及縱膈胸腔積氣之傷害，其後乙○○即到苗栗縣頭份鎮「為恭紀念醫院」就醫，後又於同日晚上十一時四十分許，因遭槍擊之彈頭卡在左側頸部，而到財團法人長庚紀念醫院林口分院急診，經醫師開刀實施食道損傷修補及縱膈腔切開子彈取出手術，並於加護病房觀察兩天，至九十四年四月十九日才出院，因而未生死亡之結果。

二、甲○○為上開犯行之後，苗栗縣警察局頭份分局警員已接獲線報並進行調查，而發覺甲○○涉有上開犯行，此後甲○○因自覺難逃法網，乃於同年月二十六日上午十時四十分許，攜持上開改造手槍一支及改造子彈一顆向苗栗縣警察局頭份分局警員投案。

三、案經乙○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠有關證人即告訴人乙○○於偵訊陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四條之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，九十二年九月一日修正施行刑事訴訟法第一百五十九條及第一百五十九條之五分別定有明文。

本件證人即告訴人偵查中之陳述，係屬審判外之陳述，被告甲○○及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依前揭法律規定，自應擬制被告已同意上開審判外之陳述亦有證據能力，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況認為適當，自得引為裁判之基礎資料，先予敘明。

㈡有關證人即告訴人於警詢陳述之證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。

惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二分別定有明文。

⒉被告之辯護人對於證人即告訴人於警詢時所為陳述之證據能力，提出異議（見本院卷第六三頁）。

然查：證人即告訴人於警詢時所陳述之內容與在偵訊時所證述之情節大致相符；

且被告於檢察官聲請羈押，經原審法院訊問時，係供稱：「（對檢察官聲請書所記載之事實）我是有這回事，但是槍枝是我拿起來不慎走火才打到他的」等語，亦未供稱其係與告訴人拉扯槍枝致走火之情節；

又證人即告訴人事後已與被告達成和解，證人即告訴人於原審之陳述較有可能為息事寧人而迴護被告，是證人即告訴人於警詢時之陳述，應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦有證據能力。

二、訊據被告已坦承於上開時地有持有上開改造手槍及子彈而射傷告訴人之事實不諱，且查：㈠被告坦承其有收受寄藏之上開改造手槍一支及改造子彈二顆之事實，並有上開改造手槍一支、改造子彈一顆、及經醫師從告訴人之頸部所取出之彈頭一顆扣案可資佐證。

此外，上開扣案之改造手槍一支（含彈匣一個），係將「仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ２５型半自動手槍製造之玩具手槍」更換土造金屬槍管所改造而成、其機械性能良好、可擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另扣案之改造子彈一顆，係玩具金屬彈殼加裝直徑約五．五ｍｍ之金屬彈頭所改造而成，可供上開改造手槍裝填擊發而具有殺傷力等情，亦據內政部警政署刑事警察局九十四年五月九日刑鑑字第○九四○○六六八二三號槍彈鑑定書鑑定明確（見偵卷七四至七七頁，又被告已射擊之上開一顆改造子彈，既可射入告訴人乙○○之頸部致其受有頸部槍傷造成食道破裂及縱膈胸腔積氣之傷害，其具有殺傷力亦無疑義）。

㈡再者，告訴人確有於九十四年四月八日晚上十一時四十分許，因遭槍擊且彈頭卡在左側頸部，而到財團法人長庚紀念醫院林口分院急診，經醫師開刀實施食道損傷修補及縱膈腔切開子彈取出手術，並於加護病房觀察兩天，至九十四年四月十九日告訴人乙○○才出院，上開事實亦有財團法人長庚紀念醫院林口分院所出具之診斷證明書（見偵卷三一頁）、手術及開刀取出之子彈照片（見偵卷三二、三三頁）、及函送之告訴人病歷資料（見偵卷九○至一六七頁）在卷可稽。

被告亦坦承告訴人所受之上開槍傷，係伊所攜持裝填上開改造子彈之改造手槍，於上開時、地射出所造成，核與告訴人之指訴相符。

三、惟被告仍矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊僅積欠告訴人五千元，不可能為此五千元之小額債務殺人，案發當時實係因為告訴人作勢要打人，伊一時情急拿出手槍，但卻遭告訴人出手拉扯，槍枝乃在伊二人拉扯之際走火，因而傷及告訴人云云，另外，告訴人在原審審理時，亦以證人之身分附會其詞。

經查：㈠告訴人已於九十四年四月二十六日警詢指訴：「於九十四年四月八日晚上二十一時二十五分許，在頭份鎮○○里○○路【天天來水果行】前，遭甲○○持槍械朝我射殺，當天晚上約二十一時二十分許，我和甲○○相約在頭份鎮的【天天來水果行】前，我約他出來是要和他拿錢，在水果攤前我和他發生口角，後來他就從腰際旁拿出槍械朝我射殺」、「因為我和甲○○認識，所以我當時沒有報案，開刀出院後，他找我私下和解，但是一直都沒有和解，直到警方查獲嫌疑人甲○○後，才通知我到所製作筆錄」、「（甲○○持）小支的銀色手槍，他朝我的脖子部位射擊，共擊發一顆子彈」、「我的左邊脖子被射傷，子彈卡在脖子內，我自行就醫，先到頭份鎮【為恭醫院】急救，然後至林口【長庚醫院】開刀取出彈頭」、「因為甲○○欠我五千元，我向他催討二、三次，他都不還我，案發當天我用電話（0000－000000）和他的電話（0000－000000）聯絡，他說他在頭份鎮○○路【天天來水果行】前，我就約他在該處碰面，我大約於二十一時二十分到達該處，我向他催討債務時，一言不合就發生爭吵，之後他就從腰際旁拔槍朝我頸部射擊一槍，我中槍後，自行到【為恭醫院】就醫」、「我要對林瑞峰提出殺人未遂之告訴．．．」等語（見偵卷二七至三○頁）。

嗣至檢察官於九十四年五月十九日以證人身分訊問時，告訴人再以證人身分配合現場監視器錄得之畫面，具結證稱：「．．．我在當晚九點二十分到現場，我在到現場之前約十分鐘打電話給他約在該處」、「（約見面）向他要錢」、「（他欠我）五千元，他在過年前欠的，我已經跟他催討二、三次，他都沒有還我錢」、「我到現場後，我就跟他討債，之後便與他發生爭吵，雙方講的很不愉快，他就從腰際拿出一把槍對準我的脖子開了一槍」、「（開槍時，二人之間）約一步腳的距離」、「槍口直接對著我的脖子」、「當時他在水果店前買水果，我從他車子後面走過去，發生爭吵約五、六分鐘後，他就衝過來，從腰際拔槍、拉滑套，用槍抵著我的脖子，便馬上開槍」等情（（見偵卷八○至八二頁）。

依據告訴人上開警、訊之指證，被告係在與告訴人發生爭吵之後，直接拿出裝填上開子彈之改造手槍，在近距離直接對告訴人之脖子開槍，並非如被告所辯：告訴人先作勢要打人，伊一時情急拿出手槍，但卻遭告訴人出手拉扯，槍枝乃在二人拉扯之際走火等情。

㈡而告訴人於原審審理時，雖以證人身分推翻偵查中之證詞，改證稱：「拉扯，結果槍枝走火」、「因為閃避，（槍）才會對到脖子」、「（他原來拿槍是對著身體何部位），我不曉得」、「有（去搶他手上的東西）」、「當時拉拉扯扯的」、「對，（是跟他在拉扯那個東西）」、「拉扯五、六分鐘後，（聽到碰一聲）」、「拉扯的時候（甲○○）扣到（扳機）的」等語。

然查：⒈告訴人於偵查中，確有上開不利於被告之證詞，業經本院前審於準備程序勘驗上開偵訊錄音帶之錄音內容，查明無誤。

證人即告訴人於原審九十四年八月十六日審理時，或證稱部分內容其未證述，或推稱不記得云云，均難否認其確有在偵查中為上開不利於被告之證詞之事實。

且衡諸告訴人於警詢及偵查中之陳述，距離案發時間較近，較不易受不當干預；

何況被告與告訴人已於九十四年六月二十七日原審審理期間以十五萬元成立和解乙情，已據證人即告訴人於原審審理時陳述在卷，並有和解書影本一份在卷足憑（見原審卷第一○三、一○六頁），是告訴人於原審作證時，既已與被告達成和解，其於原審為翻異前詞之陳述，應係事後為息事寧人而迴護被告之詞，難以遽採。

⒉再就上開改造手槍擊發之過程，被告先於警詢供稱：「．．．乙○○看見我，上前向我催討五千元，當時他口氣凶惡，於是雙方發生口角，乙○○做勢要打我，我一時緊張從口袋拿出改造手槍想要嚇嚇他，乙○○見我持槍狀，便出手將我持槍之手撥開之際，結果該改造手槍不慎擊發好像有打中乙○○」等語（見偵卷二、三頁），繼於檢察官偵訊時，供稱：「我與他發生口角，我將槍拿出來，他用手擋，因為是改造手槍，所以不慎擊發」、「我將槍拿出來時，他就用手撥下去，手槍當時提在肚子那邊」、「（我們發生爭吵時間）二、三分鐘」等情（見偵卷四九頁）。

而於檢察官聲請羈押，經原審法院訊問時，被告亦係供稱：「（對檢察官聲請書所記載之事實）我是有這回事，但是槍枝是我拿起來不慎走火才打到他的」等語，並未供稱其係與告訴人拉扯槍枝致走火之情節，有上開警、偵訊及原審訊問筆錄在卷可稽。

依據被告上開供述，並無告訴人在原審所證稱：雙方約拉扯五、六分鐘，後槍枝走火擊發子彈之情。

縱使被告在原審準備程序辯稱「拉扯中槍枝走火」，但經原審受命法官訊問其等如何拉扯，被告亦答稱「忘記了」，並推稱其在偵訊係因緊張亂說，才為「手槍當時提在肚子那邊」之供述（見原審卷第十三、十四頁）。

果如被告與告訴人有為搶奪改造手槍，致雙方有拉扯五、六分鐘，導致改造手槍走火擊發子彈之情，被告不可能不印象深刻，亦不可能不在警、偵訊即據實對雙方拉扯之過程詳加辯解。

嗣後改辯上情，已難採信。

⒊況經檢察官勘驗警方自案發現場監視器攝錄影像轉錄之扣案光碟片，顯示：「二十一時二十分五十秒顯示被告將７Ｐ－９３９７號小貨車停放在斑馬線上，被告下車」、「二十一時二十五分告訴人走向被告」、「二十一時二十六分五秒被告朝告訴人方向衝過去」、「二十一時二十六分三十八秒至五十九秒，被告被一名斜背包包之男子推向汽車」，有檢察官勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第七八頁）。

如與警方自上開現場監視器攝錄影像翻拍之照片（見偵卷第十八、十九頁）相互對照，告訴人在案發當日晚上二十一時二十五分五十九秒尚在被告背後走向被告（當時二人均往前行走而無肢體衝突），係至同日晚上二十一時二十六分四秒，才攝錄有被告與告訴人開始爭吵之畫面（但僅攝得被告大部分身體，手持何物並未錄入），其後至二十六分三十八秒，被告即與告訴人結束爭吵，被人勸開，其後被告即駕車離開，依據上開證據，顯示被告與告訴人應係在案發當日晚上二十一時二十六分四秒至三十八秒之間發生爭吵，而在此段期間，被告手持何物雖未被攝錄，但被告之身體大部分有被攝錄，如告訴人當時有與被告近身拉扯，則告訴人之身體亦應有一部分會被攝入，但畫面全未見告訴人之身影，依據上開錄影內容，顯示被告在本院所為之辯解，及告訴人在原審所為上開有利被告之證詞，均屬虛偽不實，無可採信。

而告訴人在警、偵訊所為之上開指、證，應與事實相符而可採信，自得採為對本案被告論罪科刑之證據。

⒋又被告於原審聲請詰問之證人丙○○證稱：我未親眼看到被告拿槍之樣子，聽到槍聲轉頭去看，告訴人已經蹲下去等語（見原審卷第七七頁），復於本院審理時證稱：我是聽到槍聲才抬頭，再過約一、二分鐘就看到那個矮矮胖胖的人也就今日在庭之林祺振，過來把被告勸上車等語（見本院卷第八○頁）；

再者，被告於原審聲請詰問之證人即「天天來水果行」之老闆黃文生亦證稱：當時我都低頭在削鳳梨，沒有看到開槍之經過等語（見原審卷第八○頁），故此二位證人上開所為之證詞，均無法為有利於被告之認定。

另被告於本院聲請詰問之證人林祺振證稱：我原本就認識被告與告訴人，當天我開車經過中華路等紅綠燈時，在車內就看到他們二人站在馬路對面的水果行角落拉扯，因為剛好有一部貨車擋著，我只看到告訴人的背面全身及被告的側上半身，他們二人是近距離拉扯，好像在搶東西，手在動來動去，不是二個人抱在一起的拉扯，就是用手互撥，而不到一分鐘我就聽到槍聲，然後我就跑過去，我看到被告好像是嚇到的樣子，呆呆地站在那邊，我就把他推開，然後把告訴人送到醫院，但因為有那部貨車擋著，我並沒有看到被告如何拔出槍對著告訴人的情形，也不知道是否是因被告拿著槍對著告訴人，其二人才產生拉扯等語（見本院卷第八○至八二頁）。

依證人林祺振之證詞，或可證明案發當時被告與告訴人確有用手相互撥弄的情形，惟觀諸卷附現場相片（見原審卷第二九、三○頁），「天天來水果行」係位在苗栗縣頭份鎮○○路與信義路口之角間，中華路為二線道，證人林祺振係在該水果行的對街車內等紅綠燈，距離案發現場至少有數米之遠，且據其上述所稱：剛好有一部貨車擋著，我只看到告訴人的背面全身及被告的側上半身，並沒有看到被告如何拔出槍對著告訴人的情形，可見證人林祺振並未能正面目睹被告與告訴人爭吵的全貌，至其所稱：他們二人好像在搶東西云云，復係其主觀推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，此部分陳述自不得作為證據。

故證人林祺振上開陳述，仍無法證明被告與告訴人二人有在拉扯槍枝，即難憑以認定槍枝係在被告與告訴人拉扯之際走火。

㈢又本案被告與告訴人雖係因為五千元之借貸債務而生爭執，但人體頸部除有食道、呼吸道等人體重要維生器官之外，亦為人體動脈血管流經之重要部位，且極為脆弱，此為常人對本身身體均應會有認知之常識，被告於案發時已滿三十歲，不可能推稱不知。

另被告所持有之上開改造手槍其機械性能良好，可擊發適用子彈，被告事先裝填之改造子彈亦係玩具金屬彈殼加裝直徑約五．五ｍｍ之金屬彈頭所改造而成，此情亦有上開扣押物扣案可憑。

被告如在近距離（經原審測得告訴人所稱一步之距離約七十四公分，見原審卷第九○頁）之內，持裝填上開改造子彈之改造手槍朝告訴人之頸部射擊，至有可能因為子彈傷及食道、呼吸道等人體重要維生器官、或致動脈血管破裂而致告訴人失血而死亡，自堪認係被告於上開行為時所得預見之事項。

詎被告仍於前開時、地，取持上開裝填有改造子彈之改造手槍在近距離對告訴人之頸部射擊一槍，則告訴人若因此中彈不幸傷重死亡，應堪認係不違背被告本意之事項。

被告下手時，應有殺人之不確定故意，其犯情甚為明顯。

雖因被告以上開改造手槍所射出之上開子彈僅射中告訴人之肩頸部，使告訴人之肩頸部因槍傷而造成食道破裂及縱膈胸腔積氣之傷害，其後告訴人並因及時到苗栗縣頭份鎮「為恭紀念醫院」就醫，後又於同日晚上十一時四十分許，再到財團法人長庚紀念醫院林口分院急診，經醫師開刀實施食道損傷修補及縱膈腔切開子彈取出手術，並於加護病房觀察兩天，至九十四年四月十九日才出院，因而未生死亡之結果，但被告就此部分所犯，仍應負殺人未遂之刑責。

被告否認有此犯行，不足採信。

綜上所述，被告本件犯行事證明確，堪以認定。

四、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。

而被告除曾有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、賭博、竊盜等犯罪紀錄之外，其於九十一年間，又因分別犯竊盜罪及施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑七月、及八月確定，後經接續執行，於九十三年八月三十一日縮刑期滿而執行完畢，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院意被告前案紀錄表在卷可憑。

被告在受上開有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑（惟所犯殺人未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

另被告所犯殺人部分既屬未遂，此部分應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，此部分刑罰之加重與減輕，並先加後減之。

五、本件被告所犯殺人未遂罪部分，其犯罪事證已甚明確而堪認定，原審判決竟認被告此部分僅犯傷害罪，且經告訴人撤回告訴，而為公訴不受理之判決，尚有未合。

公訴人上訴指摘原審此部分之判決不當，其上訴核有理由，應由本院將原審此部分之判決予以撤銷改判。

爰審酌被告之品行、犯罪動機、所生危害、及犯罪後已與告訴人達成民事和解並獲得告訴人之諒解等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

至扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、改造子彈一顆均屬違禁物，已經本院前審判決併於被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分宣告沒收，本判決自不須再為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
附錄論罪科刑條文：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
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