臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上更(一),180,20060920,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第180號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林溢根 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1292號，中華民國94年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第119號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。

因販賣第二級毒品所得之新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）88年間，因偽造文書案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑8月確定，於90年6月12日執行完畢出監。

詎仍不知悔改，明知安非他命係屬毒品危害防治條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意：⑴、於93年7月間，由陳延全（經原審另案判處有期徒刑5月確定）以電話號碼0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之不詳電話號碼之行動電話（該行動電話查無資料係何號碼、何人所有），向甲○○聯絡購買安非他命，再約至彰化縣鹿港鎮體育館內，或直接前往甲○○位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路169巷20號之住處，甲○○即以每一小包安非他命新臺幣（下同）一千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予陳延全3次，共計獲利3千元。

⑵、自93年7、8月間至同年11月間某日止，由施純煇（經原審另案判處有期徒刑6月確定）撥打甲○○之000000000 0號行動電話（該門號登記使用者為Julie Hadjula)，向甲○○聯絡購買安非他命，再約定前往彰化縣鹿港鎮○○里○○○路新樂園遊樂場或甲○○位於彰化縣鹿港鎮○○里○○街258巷2號之住處，甲○○即以安非他命一小包5百元或一千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予施純煇共3次（一包一千元一次，一包5百元2次），共計獲利2千元。

嗣經彰化縣警察局鹿港分局員警分別於93年7月21日下午1時5分許及93年9月9日下午4時55分，在彰化縣鹿港鎮○○里○○街1巷2號及彰化縣鹿港鎮○○里○○路56號3樓，查獲陳延全及施純煇施用毒品案件，並扣得陳延全供稱係甲○○所有放置於該處、及施純煇供稱係其所有而向甲○○所購得之安非他命各一包（毛重分別為0.6公克、0.37公克），而循線查獲上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命予陳延全及施純煇，辯稱：伊並未販賣毒品予陳延全、施純煇，因陳延全及施純煇曾於伊所開立之噴漆工廠工作，渠等2人於伊工廠工作期間，曾與伊一同購買毒品施用，後因伊勸導渠等2人戒毒，如不戒毒，則配合警方查緝，該二人始咬我販賣毒品云云。

經查：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人陳延全、施純煇於偵查中之證言雖屬傳聞證據，但均經依法具結，且原審審酌該言詞陳述作成時之客觀條件及環境，皆係由證人出於自由意識而陳述，其等心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，經核所陳述內容又無顯不可信之情況，認為適當，該等供述證據自屬傳聞證據之例外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力。

辯護人雖辯稱扣於93年度毒偵字第2508號（陳延全違反毒品危害防治條例）案件之安非他命一包（毛重0.6公克），及扣於93年度毒偵字第3309號（施純煇違反毒品危害防治條例）案件之安非他命一包（毛重0.37公克），均無證據能力，惟員警於93年度毒偵字第2508號案件中所扣得之安非他命一包（毛重0.6公克），係依據原審93年7月16日依93年度聲搜字第2230號所開立之搜索票，至陳延全位於彰化縣鹿港鎮○○里○○街1巷2號住處搜索而得；

而員警於93年度毒偵字3309號案件中所扣得之安非他命一包（毛重0.37公克），係依據原審93年9月7日依93年度聲搜字第2835號開立之搜索票，至施純煇位於彰化縣鹿港鎮○○里○○街84號之住所搜索而得，其等證物均為合法搜索而得；

且上開扣案之安非他命復經證人陳延全及施純煇於警詢、偵訊中證稱係由甲○○所寄放或向甲○○所購得，而被告及辯護人均未就證人陳延全及施純煇於警詢、偵訊中之證詞爭執其證據能力，是其等證物應具證據能力，法院自得引為裁判之基礎資料，至上開安非他命2包是否得以證明即為甲○○所寄放或販賣予證人陳延全及施純煇，則屬證據證明力之問題，合先敘明。

㈡被告販賣安非他命予陳延全之犯行：⑴迭經證人陳延全於警詢中、偵訊中證稱：「我所施用之二級毒品安非他命是向名為甲○○之男子以每包新台幣一千元購得一小包；

我都是直接到甲○○住處找他。」

、「（警方在你家裡查到的削尖吸管1支、安非他命1包是否你的？）是甲○○放在我家裡的，他有在吸食也有在賣，我前幾天所吸食的安非他命就是跟他買的，買一千元，是在他家買的。」

（見93年7月21日警詢、偵訊筆錄），「（你何時起向甲○○購買安非他命？）我被查獲之前有跟他拿過3次，沒有常常跟他拿，一次拿一千的安非他命，每次買大概可以吸2、3次，約93年7月間跟他買，我打手機給他約在鹿港的體育館碰面拿貨，是在93年透過朋友介紹認識的．．．他的手機經常在換我忘記了。

他是在查獲前2天到我住的地方吸毒，才把毒品放在我那裡。

他身高約160幾公分，頭有禿禿的，有留鬍子。」

（見94年1月14日偵訊筆錄）。

⑵至證人陳延全於原審證稱：伊有以電話向甲○○買過一次安非他命，惟係透過甲○○之姓名年籍不詳、綽號「黑豬」之友人將安非他命拿給伊，伊並未見過甲○○云云（見原審94年9月5日審理筆錄），惟證人陳延全於93年7月21日為警查獲後，尚帶同警方前往甲○○位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路169巷20號之住處（見陳延全於93年7月21日警詢筆錄），且當場指認甲○○之照片，確屬被告甲○○無誤，是其於原審中證稱：伊並未見過甲○○，係透過甲○○友人「黑豬」交付毒品等語尚非可採。

雖證人陳延全就開始向被告購買海洛因之時點、次數、金額等相關事宜之陳述，於警、偵訊及原審審理中有些許不一致之情形，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74臺上字第1599號判例意旨參照）。

證人陳延全於偵查、原審審理中數度到庭具結作證，就被告確有販售第二級毒品安非他命之基本事實，均已為確切之供述。

至證人陳延全於原審審理時因經過相當時間，僅能確認曾向甲○○購買安非他命1次，價格為一千元，惟證人陳延全於93年7月21日為警查獲後帶同員警前往甲○○之住處且以照片指認甲○○，已如前述，應可認證人陳延全曾前往甲○○之住處且見過甲○○本人，則證人陳延全於本院審理時之證詞與事實不相符合，尚難足採，本院認證人陳延全於偵查中經具結之證詞部分較為可採，並以此來認定被告販賣之時間、次數及計算其犯罪所得，爰認被告於93年7月間，以每一小包安非他命一千元之價格，連續販賣第2級毒品安非他命予證人陳延全3次，共獲利3千元之事實，堪以認定。

㈢被告販賣安非他命予施純煇之犯行：⑴業據證人施純煇迭於警詢時證稱及偵查時明確結證稱：「（你所施用的第二級毒品安非他命是向何人購買？如何聯絡？價格為何？）是一位綽號叫阿興的男子，年約4、5十歲左右，其年籍資料我不清楚，我只知道他住在福興鄉，而我也不清楚與他如何聯絡，我如果要找他會到鹿港鎮大有里的電動遊藝場內或附近找他有時候便會遇見他，然後他便會賣給我。

我是以每1小包新台幣一千元購得。」

（93年9月9日警詢筆錄）、「（你向綽號『阿興』購買何毒品？）安非他命。

筆錄）、「（你向綽號『阿興』購買何毒品？）安非他命。

」、「（你向綽號『阿興』購買毒品安非他命幾次？）我向綽號『阿興』購買安非他命約3至4次。」

、「（你向綽號『阿興』購買毒品安非他命是於何時？何地？）我都是去鹿港鎮○○里○○○路新樂園遊樂場找綽號『阿興』購買毒品安非他命，每次購買每小包新台幣5百元至1千元不等之安非他命，我記得最後一次是於93年9月4日下午左右在右述地點外面向他購買毒品。」

、「（警方提示甲○○51年2月14日生，身分證Ｚ000000000前科照片是否即是販賣毒品安非他命予你之綽號『阿興』男子？）是的無誤。」

（見93年9月9日警詢筆錄）、「（你何時吸用毒品？何來？）從93年7、8月又開始吸，是跟甲○○買的，每次都向他買5百元或者6、7百元左右，我是用公用電話與他聯絡，都是打他手機0000000000向他購買的，從93年7、8月間開始向他購買，最後一次是在93年11月間買的，我約4、5天會向他購買一次，是朋友介紹一個月後就開始向他購買，我跟他買是他約時間地點碰面，大部分是在鹿港方面的電動玩具場碰面。

他長得中間有禿頭、嘴巴前面的鬍子留的很長，我們都叫他『阿興』或『振興』，買過幾次我已不記得了。

應該有5、6次以上。」

（見94年1月14日偵訊筆錄），於原審復具結證稱：伊於93年7、8月間至11月間，經朋友介紹而向甲○○購買安非他命，係以撥打甲○○0913開頭手機後，與甲○○相約在甲○○之住處或位於鹿港鎮之遊藝場碰面，由甲○○親自前往將安非他命交予伊並收取金錢，安非他命之價格由5百元至一千元之價格不等，一千元買過一次，5百元至9百元之價格買過4、5次等語（見原審94年9月5日審理筆錄），且員警於93年9 月9日於施純煇位於彰化縣鹿港鎮○○里○○街84號住處所扣得之安非他命一包（毛重0.37公克），業據施純煇於警詢中供稱係向甲○○所購得，有扣案之上開安非他命1包可資佐證，並有毒品初步檢驗報告單一紙在卷可稽。

至於證人陳美麗於本院本審證稱：辯護人問：你是否經營電子遊戲場？證人答： 有，約在93或94年，大概是94年。

辯護人問：被告是否曾經在你那裡發生事情？證人答： 有，因施純煇曾經偷撬我的機台，被被告看到。

辯護人問：被他看到後有發生衝突嗎？證人答： 施純煇當場有向被告說要讓被告死得很難看。

辯護人問：那時候被告有無放在心上？證人答： 沒有。

辯護人問：當時他被罵時，你看到肢體上他是否很生氣？證人答： 好像吃錯藥，發瘋似的。

檢察官問：你確認事情發生在94年嗎？證人答： 是的。

（以上見本院本審卷95年9月13日審理筆錄），惟其係證述被告與施純煇於94年間發生之糾葛，而施純煇於93年9月間為警查獲施用安非他命時，即已指證係向被告購買安非他命，因此，證人陳美麗於本院證述上揭情節，縱屬非虛，亦不足據為有利被告之認定。

⑵雖證人施純煇就開始向被告購買海洛因地點之陳述，於警、偵訊及原審審理中有些許不一致之情形。

然證人施純煇於偵查、原審數度到庭具結作證，就被告確有於93年7、8月至11月間，以電話撥打甲○○之行動電話，聯絡購買第二級毒品安非他命之基本事實，均已為確切之供述，其對於聯絡之方式、價格、購買次數所為之數次證述均詳實且大致相符，自難僅憑其對於購買地點之些許不一致而否認證人施純煇證詞之憑信性。

至於交易毒品次數及金額部分，綜觀證人施純煇之證詞，於警詢中供稱3至4次，於偵查中供證5、6次以上，於原審陳稱4、5次，前後有些許出入。

因被告販毒次數及得款之事實認定，直接影響諭知犯罪所得沒收金額之多寡，自有加以特定之必要，而證人施純煇對此既無從精確指述，即依「罪疑惟輕」之刑事法原則，應從較有利被告之事實認定，即認被告此部分販賣安非他命之次數為3次，各次販賣行為所得金額，除了其中一次為一千元外，其餘2次所得金額亦依最低額5百元認定，而為本院本審評斷被告販賣安非他命犯罪情節及所得之基礎。

㈣被告雖以前詞置辯，惟證人陳延全及施純煇於原審均具結證稱：伊均未在甲○○之工廠工作，均係朋友介紹向甲○○購買毒品始認識甲○○等語（見原審94年9月9日審理筆錄），且證人即彰化縣警察局鹿港分局和興派出所員警蕭昌福於原審具結證稱：伊於93年4月份取締甲○○吸食毒品，甲○○在派出所雖有提供其餘吸食毒品之人給伊，但並未包括陳延全及施純煇等語（見原審94年9月9日審理筆錄），衡諸，證人陳延全及施純煇與被告間均無仇恨，證人陳延全及施純煇亦否認彼此間有何被告所指間隙，況在偵查中均具結擔保渠等證述之真實性，當無故意誣陷被告並自陷偽證罪處罰危險之理，堪認證人陳延全及施純煇上開證述，應係合理可信。

又按販賣毒品安非他命，刑責極重，故販賣毒品行為，均以隱密方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是以販賣之所得、次數及利潤，除被告坦承犯行且價量俱臻明確外，究難查得翔實內情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品安非他命屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣毒品之理，遑論販賣之對象與被告間並非至親，被告確有販賣毒品營利之犯意，亦堪認定。

綜上，被告有於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命予陳延全及施純煇之犯行，應堪認定，被告上開所辯，顯係卸責之詞，自難足採，應依法論科。

至於被告之選任辯護人於本院本審聲請傳喚證人陳延全、施純煇到庭詰問，證明被告並未販賣毒品與該2人，惟關於此部分被告辯解情節，業經原審詰問證人陳延全、施純煇，並無新事實需詰問，爰不予傳喚到庭。

二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

核被告販賣第二級毒品安非他命予證人陳延全、施純煇牟利之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一販賣第二級毒品罪，除法定本刑中無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依法加重其刑。

又被告有事實欄載科處有期徒刑及執行紀錄，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，，被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依刑法第2條第1項前段逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，除法定本刑中無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依法遞加重其刑。

三、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴、原判決事實欄既認被告販賣安非他命予施純煇共5、6次，其中一包一千元一次，5百元至9百元約4、5次；

理由卻謂：被告販賣安非他命予施純煇計5次，其中一包一千元者一次，一包5百元者4次；

且事實欄認定被告販賣安非他命予施純煇部分，販毒所得「約」3千元，僅為大約之數，理由內卻明確說明被告販賣安非他命予施純煇部分所得計3千元；

其事實認定與理由說明，不相一致，前後矛盾而有未洽。

且原判決於理由內說明施純煇所供向被告買受安非他命之次數，前後不一，本諸罪疑唯輕原則，應從有利於被告之認定。

但施純煇之供述，最有利於上訴人者應為3次，然原判決事實欄認定為5、6次，理由欄則說明有5次，同有理由矛盾之情形。

⑵、無期徒刑不得加重，為刑法第65條第1項所明定。

原判決以被告前受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯本件之罪，為累犯，且為連續犯，應依刑法第47條、第56條（均為修正前法條）規定遞加其刑。

但被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金，其中無期徒刑部分，依上開說明，即不得加重，原判決遞予加重其刑，其法則之適用於法殊有未合。

被告提起上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告年輕體健，明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之安非他命牟利，嚴重危害社會治安及國民健康，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨犯後矢口否認犯行，態度不佳，殊無情堪憫恕可言等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之。

本規定所稱「追徵其價額者」，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年台上字第2743號判決要旨參照）。

故被告販賣第二級毒品所得利益5千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至警方自陳延全處扣得之安非他命一包（毛重0.6公克），係被告置放於陳延全處，業經台灣彰化地方法院另案93年度彰簡字第651號判決諭知沒收銷燬，業已滅失，經原審依職權調閱上開案件之執行卷宗查核屬實；

至於自施純煇處扣得之安非他命一包（毛重0.37公克），係被告所賣予施純煇，業已由施純煇取得上開安非他命之所有權，而沒收銷燬係從刑之一種，則與主刑有其從屬關係，因此該包安非他命，應於施純煇所涉施用毒品案件（即台灣彰化地方法院94年度簡字第2號判決）沒收銷燬之，爰不再予宣告沒收銷燬。

又按毒品危害防制條例第19條規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，應予沒收，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決參照）。

本件被告用以聯繫販毒之行動電話一支（內含門號0000000000），無從證明係被告所有之物，且該門號之登記者為Julie Hadjula，此觀卷內該行動電話使用者資料可知，不符合法定沒收要件，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第56條（修正前）、第47條（修正前），判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 許 秀 芬
法 官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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