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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第199號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案在臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第540號中華民國94年11月17日第1審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2497號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同攜帶兇器竊盜未遂，處有期徒刑伍月，扣案之圓形扳手及Ｌ型開鎖器扳手各貳支均沒收；
又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。
應執行有期徒刑伍年捌月，扣案之圓形扳手及Ｌ型開鎖器扳手各貳支均沒收。
犯罪事實
一、甲○○夥同男友陳漢鴻（另犯其他竊盜犯行，併經臺灣彰化地方法院94年度易字第526號判決判處有期徒刑2年6月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）94年7月9日11時45分許，由陳漢鴻駕駛車號Y8-9507號自用小客車搭載甲○○，至南投縣竹山鎮○○路○段青葉餐廳之停車場內，由甲○○在車上把風，另由陳漢鴻攜帶其所有客觀上足供兇器使用金屬製之圓形扳手及Ｌ型開鎖器扳手各2支以破壞車門鎖方式，開啟丁○○所有停放該處之車號UR-7222號自用小客車門鎖，進入車內竊取物品，尚未得手之際，即為丁○○發現而上前質問，丁○○之友人乙○○、戴雨生等人見狀，亦上前共同壓制陳漢鴻。
甲○○在旁見狀，隨即駕駛上揭車輛逃離現場，而竊盜未遂。
嗣約5分鐘後，甲○○另行基於殺人之不確定故意，明知以車輛向人身體撞擊，足以造成人死亡之結果，竟駕駛上揭車輛返回現場，對乙○○、丁○○、戴雨生等人壓制陳漢鴻之人群猛力撞去，並連續倒車共撞擊人群3次，車輛並輾壓過被壓制在地上之陳漢鴻身體，乙○○、丁○○、戴雨生遭第1次撞擊後，其餘2次均及時閃避未再繼續遭甲○○所駕駛之車輛撞擊，甲○○欲再繼續駕車撞擊人群之際，為在場之路人制止而停止撞擊致未得逞，然造成陳漢鴻受有頭顱外傷併腦震盪、四肢、面部、軀幹多發性擦傷、撕裂傷、挫傷、右側胸壁挫傷併右側肋骨2.3.4.5.6骨折併連枷胸、右側血胸、氣胸、腹部挫傷、創傷、鈍傷，腰椎2.3骨折脫位下肢癱瘓、橫紋肌溶解症併急性腎衰竭之傷害；
乙○○受有左側橈尺粉碎性骨折、四肢多次擦傷之傷害；
丁○○受有左腿瘀青及左手擦傷之傷害；
戴雨生受有右手手指骨折之傷害。
嗣經警方據報前往現場查獲，並在丁○○上揭車輛左後車門外扣得陳漢鴻所有供其竊盜所用之圓形扳手及L型開鎖器扳手各2支，
二、案經乙○○、丁○○訴由南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告甲○○坦承於上揭時、地駕駛自小客車往陳漢鴻、乙○○、丁○○等人群撞去，然矢口否認有何竊盜及殺人未遂犯行，辯稱：陳漢鴻說他要去上廁所，我不知道他下車是要去偷竊，我就坐在駕駛座旁的座位上等，並施用毒品，後來就看見陳漢鴻被人壓制在地上，我很緊張、害怕，才至駕駛座位置開車離去，後來我為了要營救陳漢鴻，才又開車返回現場衝撞人群，就不小心撞到人，我沒有要殺人的犯意云云。
經查：
（一）竊盜部分：１、被告在警詢時已陳稱：是陳漢鴻提議要去青葉餐廳竊取他人車上財物。
（問：用何方式竊取？）都用工具開啟被害人的車門。
他（即陳漢鴻）以前有這種犯罪行為，都用工具開啟被害人的車門等語（見警卷第2頁），復於原審先後坦承：就竊盜部分，我承認檢察官起訴之犯罪事實等語（見原審卷第12頁、第29頁）。
又證人乙○○在原審證稱：‧‧‧參觀完畢後回到停車場準備開車，我聽到丁○○大叫，說：「你上我車幹什麼，把東西還給我」，我看到旁邊有1輛發動中的車子，我判斷是把風的，我準備上前攔截，走到車門旁邊，我看見那輛車子的駕駛把車窗搖上、車門鎖上，然後加速開走等語（見原審卷第64頁），，復於本院證稱：‧‧‧當時竊賊的車發動當中，離丁○○不到10公尺遠，當時的停車場很小，停了兩排的車子，中間是走道，當時的那個女孩子就是被告，她坐在駕駛座上，原來車窗有1個開著，4個門是由中控鎖鎖住，我要抓住車窗，但是抓不住，停車場兩邊停車，被告的車子停在我們中間，我看到被告的車子在發動中，我過去，她把車門鎖上，我看到時，被告是坐在駕駛座上，我判斷她會開車，因為她開很快，她跑掉等語（見本院更1審卷第80頁），由證人乙○○之證述觀之，渠發現陳漢鴻自丁○○之小客車下來而予以喝問當時，被告已於Y8-9507號自小客車駕駛座上，且該車係已呈「發動中」狀態，以為隨時接應陳漢鴻之準備甚明。
又參以被告若不知陳漢鴻係前往竊盜，為何在陳漢鴻遭人壓制時，心虛而急忙逃逸？再者，若被告返回現場要開車載陳漢鴻離開，為何不停車，其可下來請丁○○等人讓陳漢鴻隨其離去，而要開車撞入人群？凡此等等均與常情不符，是被告辯稱其不知陳漢鴻下車所為何事云云，應係事後卸責之詞，並非可採。
２、同案被告陳漢鴻雖辯稱：94年7月9日我和甲○○要去買鳳梨，將車先停放在餐廳停車場，買回來後，我就去上廁所，甲○○則留在車上，但上完廁所後，UR-7222號自小客車主就突然抓住我，稱他看見我從車上出來，但我確實並未在該車行竊云云，惟證人丁○○於警詢、原審及本院審理時均證稱：案發當時，我要到青葉餐廳停車場開車時，發現有人從我車（即UR-7222號自小客車）上下來，該人即陳漢鴻，我就當場抓住他等語（見警卷第12頁、原審卷第61頁、本院更1審卷第81頁），且如前所述，證人乙○○亦證稱其回到停車場準備開車時，有聽到丁○○大叫，說：「你上我車幹什麼，把東西還給我」等語。
按證人丁○○、乙○○與陳漢鴻素不相識，自無仇隙，當無誣指陳漢鴻之虞，顯見陳漢鴻辯稱其於案發當時並未進入UR-7222號自小客車內云云，亦屬卸責之詞。
３、綜上所述，被告與陳漢鴻上揭共同竊盜未遂犯行，業經證人丁○○、乙○○證述甚詳，被告於原審亦曾坦承犯行。
此外，復有現場查獲照片附卷及於UR-7222號自小客車左後車門外扣得被告所有供其行竊所用之L型扳手2支及圓型扳手2支等扣案可證，是本件事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。
至於證人丁○○雖於警詢時證稱其車上有一些零錢失竊等語（見警卷第12頁），於本院審理時證稱其有損失零錢及回數票等語（見本院更1審卷第82頁），惟陳漢鴻既係當場被人發現行竊查獲，則其苟已竊得財物，自應一併被查扣，但綜觀全部卷證資料，並未在陳漢鴻身上扣得丁○○失竊之零錢或回數票，卷內亦無丁○○具領失竊物品之證明，自不得徒憑證人丁○○之上開證述而謂陳漢鴻已竊得財物，附此敘明。
（二）殺人未遂部分：１、被告於警詢時供稱：我想回去救陳漢鴻，所以才開車回去並衝撞人群。
衝撞人群共2次。
有人受傷等語（見警卷第2頁），在原審供稱：就殺人未遂部分，我承認檢察官起訴之犯罪事實等語（見原審卷第12頁），在本院供稱：當時有很多人圍住他（指陳漢鴻），我看不到我男友等語（見本院前審卷第53頁）；
證人陳怡菁於偵查中證稱：‧‧‧車子就從路口衝下來了，車子有踩一下下煞車，但是就再直接加速衝下來了。
車子之前踩一下煞車的意思好像是要嚇當場的人，要讓他們都離開，但是可能是他們都沒有離開，車子就直接加速撞上去，撞到了陳漢鴻及捉陳漢鴻的人，車子撞上去之後又轉彎再用倒車撞1次，車子就撞到我的車子等語（見偵查卷第40頁、第41頁）；
證人乙○○在原審證稱：‧‧‧那輛車子又開回來，我背對著門口所以沒有看到，那輛車子就從我後面撞過來。
第1次衝撞我們之後，我和陳漢鴻都被壓在引擎下面，因為那是碎石地，車子輪胎一直打滑，沒辦法過去，她（即被告）就倒車再衝上來等語（見原審卷第64頁）；
證人丁○○在原審供證：‧‧‧正在拉扯時，突然有部車子從停車場裡面衝出去離開，那時候我們押住那個男子，準備要報警，剛剛衝出去的那輛車又開回來，對著我們人群衝撞，撞到我、乙○○、戴雨生、那個男子（指敶漢鴻），‧‧‧那個男子和乙○○一起被壓在車下。
那輛車又倒車，因為我已經閃開‧‧‧。
車速蠻快的，可以反應的時間很短暫。
車子撞到我們之後，乙○○和那個男子都被壓在車子底下，車子倒車又往前，再倒車繞了1圈。
車子前面卡到人，而且有石頭無法往前等語（見原審卷第61頁至第63頁）；
證人即南投縣政府警察局竹山分局竹山派出所警員孫永誠在原審證述：我們到現場時候，甲○○還在倒車衝撞。
我看到她（即被告）來回衝撞2次。
倒車前進1次，又倒車再前進1次等語（見原審卷第57頁）。
依此以觀，被告於陳漢鴻竊盜被發現當時，既能瞬間順利自停放諸多車輛之青葉餐廳停車場駕車衝離而去，旋又折返該處故意加速衝撞人群，嗣因碎石地打滑及車前石塊擋路，竟又立即改以倒車直行或倒車繞圈等方式繼續衝撞，俱見其駕駛技術之熟練及駕馭反應之靈敏，是陳漢鴻雖於偵查中供稱被告並不會開車云云（見偵查卷第69頁）及被告辯稱其於案發前從未開車云云（見本院更1審卷第43頁反面），均非可採。
至於被告雖未請領自小客車之駕駛執照，此有交通部公路總局95年7月18日路監牌字第0950033866號函在卷可憑（見本院更1審卷第33頁），惟會不會開車與有無請領駕照，係屬二事，非謂無駕照即不會開車，此觀被告自警詢時起，始終不曾供述其不會開車或不諳駕駛技術自明，是被告雖未請領駕照，並無礙於其會駕駛自小客車之事實。
２、再者，被告雖曾稱：我往那群人方向開過去，想要嚇跑他們，結果聽到陳漢鴻在叫，我才知道輾到陳漢鴻，我很緊張想要把車子從陳漢鴻身體移開，不小心按到倒車的排檔，本來是要往前的云云（見原審卷第13頁），惟陳漢鴻在原審審經詰以：「你被撞後有無向甲○○求救？」時，已明確證稱：「當時情況無法求救，我人已經被壓在車子底下，胸部有受傷無法呼救」等語（見原審卷第69頁），顯見被告所辯第1次衝撞人群後，因聽聞陳漢鴻被輾壓之呼叫，為移開車輛，始接續駕車前後移動云云，亦與實情不符；
又被告於第1次衝撞人群之前，固曾先踩煞車，但依陳怡菁、乙○○、丁○○及被告前揭所述，被告因乙○○等人未放開陳漢鴻，於不見陳漢鴻之情形下，隨即加速往人群衝撞，亦即被告著手加速直接衝撞人群時，並無任何煞車之舉動。
３、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。
行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。
前者為直接故意，或稱確定故意；
後者為間接故意，亦稱不確定故意。
查被告駕駛自小客車加速衝往之人群中既有包含其男友陳漢鴻，且被告與丁○○、乙○○及戴雨生等人均無仇隙，衡情被告自無明知並有意使陳漢鴻、丁○○、乙○○及戴雨生等人於死之直接故意。
惟開車加速直接衝撞人群，能致人死亡，乃眾所周知之事，被告於警詢時亦自承知道用小客車高速衝撞會致人於死（見警卷第2頁、第3頁），竟仍加速直接衝撞人群，是其應可預見該人群中之某人將因此可能生有死亡結果，亦不違背其本意，是被告應有殺人之不確定故意。
而陳漢鴻、丁○○、乙○○及戴雨生等人亦確有因被告駕車衝撞之行為，分別造成陳漢鴻受有頭顱外傷併腦震盪、四肢、面部、軀幹多發性擦傷、撕裂傷、挫傷、右側胸壁挫傷併右側肋骨2.3.4.5.6骨折併連枷胸、右側血胸、氣胸、腹部挫傷、創傷、鈍傷，腰椎2.3骨折脫位下肢癱瘓、橫紋肌溶解症併急性腎衰竭之傷害；
乙○○受有左側橈尺粉碎性骨折、四肢多次擦傷之傷害；
丁○○受有左腿瘀青及左手擦傷之傷害；
戴雨生受有右手手指骨折之傷勢，此有竹山秀傳醫院出具之陳漢鴻、乙○○之診斷證明書（見警卷第25頁、第26頁、偵查卷第37頁、第48頁、第54頁）及經證人乙○○、丁○○證述在卷（見警卷第7頁、第12頁、原審卷第61頁、第64頁、本院更1審卷第80頁、第81頁），且為被告所不爭執，堪予採信，故被告上開殺人未遂之犯行，亦事證明確，堪以認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。
被告夥同陳漢鴻而由陳漢鴻攜帶其所有客觀上足供兇器使用金屬製之圓形扳手及Ｌ型開鎖器扳手各2支，以破壞車門鎖方式，竊取丁○○所有車號UR-7222號自用小客車車內物品而未遂之犯行，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
被告上揭駕車加速直接衝撞陳漢鴻、丁○○、乙○○及戴雨生等人成傷之犯行，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
又被告以1殺人行為同時觸犯4個殺人未遂罪名，為想像競合犯，應從1殺人未遂罪處斷。
被告上揭先後3次駕車撞擊之行為，係在密切接近之時地實施，且侵害同一之法益，各該開車撞擊之行為獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，各該開車撞擊之行為，應視為數個動作之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，是為接續犯，而為包括之一罪。
另被告對戴雨生所為殺人未遂之犯行，雖未經起訴，惟因此與已起訴成罪之殺人未遂部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
復按刑法第329條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場。
惟如於竊盜或搶奪者離去盜所後，亦未被跟蹤追躡中者，即不得謂為當場（最高法院28年上字第1984號判例意旨參照）。
本件被告固於陳漢鴻竊盜未遂被捕後，為營救陳漢鴻而有駕車衝撞之強暴行為，但因陳漢鴻對被告駕車衝撞之行為，並無任何犯意之聯絡，且被告係先駕車逃離現場後，約經過5分鐘許，始自行駕車返回，其間並未經人跟蹤追躡，即與刑法第329條所謂當場之構成要件不符，故檢察官於本院前審審理中就被告所犯加重竊盜部分，認其因已為脫免共犯陳漢鴻被逮捕，而開車衝撞被害人等，當場施以強暴，而更正為依刑法第329條之準強盜罪名起訴（見本院前審審卷第50頁），即有未洽，起訴法條應予變更。
被告所犯上揭攜帶兇器竊盜未遂及殺人未遂2罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，爰就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。
本案被告與陳漢鴻就上揭攜帶兇器竊盜未遂犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。
（二）被告已著手於竊盜及殺人行為之實行，因未發生取得財物及他人死亡之結果而未遂，均為未遂犯，而關於未遂犯之處罰效果，修正前係規定於刑法第26條前段，刑法修正後則改列於刑法第25條第2項後段，惟均係按既遂犯之刑減輕之，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第26條前段之規定，減輕其刑。
（三）定執行刑部分：被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾20年之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對被告較為有利，此為影響被告刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用受被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
四、原審經審理結果，認被告僅犯有傷害部分，且就被告被訴竊盜部分諭知無罪，均有未洽，檢察官上訴認被告有上揭竊盜未遂及殺人未遂之犯行，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院更1審卷第17頁至第24頁），素行不良，竟為圖不勞而獲，夥同陳漢鴻竊取他人財物，犯罪之動機、目的均屬可議，惟因尚未竊得財物即被查獲，所生危害尚非重大，又僅為營救男友即率爾駕車衝撞人群，致陳漢鴻、乙○○、丁○○及戴雨生等人受有上述之傷害，及犯後雖曾坦承犯行，但嗣又否認犯行，且未與乙○○、丁○○、戴雨生等人達成和解等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
扣案之圓形扳手及L型開鎖器扳手各2支，係陳漢鴻所有供其竊盜犯行所用之用，業經本院認定如前，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
至於其餘扣案之螺絲起子、鉗子、手電筒、美工刀、筆記本等物，因無積極證據足資證明與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
另按刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。
同條第3項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。
則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。
從而不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內或雖已逾假釋期間然符合撤銷假釋之規定而於撤銷假釋後執行殘刑之前，再犯有期徒刑以上之罪者，均應認為尚未執行完畢，不應論以累犯（最高法院88年第4次刑事庭會議參照）。
查被告於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度訴字第534號判處應執行有期徒刑9月確定，本應於93年11月3日執行完畢，惟又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第210號判處有期徒刑8月確定，自93年11月4日接續執行，本應於94年7月3日執行完畢（94年6月7日縮刑期滿），惟於94年1月5日假釋出監，嗣於94年4月經撤銷假釋，於94年10月4日入監執行殘刑5月2日，於95年3月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院更1審卷第14頁至第17頁）。
而被告犯本案之時間係在94年7月9日，其上開假釋出獄前所執行之期間雖已逾其中任一罪之刑期，而其犯本案之時間雖已逾假釋期間，然因其符合撤銷假釋之規定而於撤銷假釋後執行殘刑之前，再犯本案，亦應認為尚未執行完畢，不應論以累犯，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條（修正前）、第271條第2項、第1項、第321條第2項、第1項第3款、第55條、第26條前段（修正前）、第51條第5款 （修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
竊盜部分，被告不得上訴，檢察官對罪名有爭執，得於10日內上訴。
殺人未遂部分，被告及檢察官均得於10日內上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條第1項、第2項：
犯竊盜罪而有左列情形之1者，處6月以上、5年以下有期徒刑：3 攜帶兇器而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
Ａ
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