臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上更(一),201,20060906,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第201號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2402號中華民國94年9月23日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵緝字第927、940、941號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於轉讓改造手槍部分撤銷。

丁○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月；

併科罰金新台幣拾萬元。

罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、丁○○於民國92年7、8月間，在臺中縣大甲鎮順天國中附近，自綽號「東迪」之成年男子處，取得具有殺傷力之仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成之改造手槍一把，而未經許可無故持有之。

旋於取得上開改造手槍當日，攜帶至臺中縣清水鎮○○路592之1號丙○○之住處，離開時，忘記帶走而將上開改造玩具手槍留置於丙○○住處。

嗣於 93年3月19日19時30分許，經警於上址處執行搜索查獲丙○○持有上開改造玩具手槍，而循線查獲（丙○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，另由檢察官提起公訴，經法院判處無罪確定），並扣得前開改造手槍一把（已經檢察官執行沒收銷燬）。

二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及自動簽分偵辦。

理 由

一、上訴人即被告丁○○（下稱被告）對上開持有改造玩具手槍之犯行，坦承不諱；

扣案之槍械係仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍，車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局 93年3月30日刑鑑字第0930067305號槍彈鑑定書一份在卷可佐。

是被告前開自白核與事實相符，足堪採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。

二、㈠、被告於 93年3月25日被拘提到案警詢時，供稱：扣案之掌心雷制式手槍並非其所有，92年10月至12月有至丙○○家中打撞球，但是沒有寄放任何搶械在丙○○家中（見偵字第6287號卷第73頁）。

94年6月15日檢察官詢問時，供稱：掌心雷是朋友給我的，我忘記朋友名字，交給我的時間地點我也忘記了，當時拿到後，就直接交給丙○○，因為掌心雷是丙○○要的，扣案的改造手槍不是我的 （見偵緝字第927號卷第40頁）；

94年7月6日檢察官訊問時供稱：「槍是我放在丙○○那邊的。」

「（槍何時永在丙○○那邊的？）我忘記拿走的。」

（見偵緝字第927號卷第43頁） ；

於94年7月6日則供稱：掌心雷是東迪給的。

之前有問丙○○要不要，他說要看，所以就拿去給他（見原審卷第15頁）；

於94年9月5日原審審理時供稱：「我知道丙○○比較喜歡槍，因為我不喜歡槍，所以我拿給他看，他就說要，我就給他，並不是我拿去他那邊遺落的。」

（見原審卷66頁）。

於本院則稱係其帶至丙○○住處，忘記帶走等語。

被告對於丙○○住處查扣之掌心雷改造玩具手槍，是否為其所有，及係忘記帶走或其交付給丙○○之供述，先後不一。

㈡、丙○○於於 93年3月19日被查獲時，供稱：「制式掌心雷轉輪手槍是丁○○拿到我住處忘了帶走的」「大約在92年6月至7月份，正確日期我不記得了。

當時丁○○來我住處打撞球，該支手槍放於球桌上，忘記帶走，所以我將該手槍拿到房間存放。」

「丁○○曾經向我索取過，但我避不見面，所以該手槍一直存放在我這裡。」

（見偵字第6287號卷第11頁反面）翌日檢察官詢問時，丙○○亦供稱：「制式轉輪手槍是丁○○拿到我家，有一次他到我家裡打撞球，離開時忘了帶走，他的電話是0000000000號，那一陣子他一直要找我，但一直都沒碰到面。」

「（丁○○的）槍跟我的模型槍放在一起，我只是供擺設而已，該槍與我小孩的玩具槍一模一樣，如果有殺傷力，我早就藏放在櫃子裡。」

（見偵字第6287號卷第29、30頁）；

93年4月8日亦為相同之供述（見同上偵查卷第40頁）。

另檢察官以丙○○於92年7、8月間某日，因丁○○至其位於臺中縣清水鎮○○路五九二之一號家中打撞球後，將具有殺傷力仿轉輪手槍改造之金屬玩具手槍一把，遺漏未帶走，其即未經許可而無故持有上開手槍。

嗣於 93年3月19日19時30分許，為警持搜索票於前址處當場查獲，並扣得前揭改造玩具手槍一把，認丙○○涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之持有改造手槍罪嫌提起公訴，由原審法院以93年訴字第1048號刑事案件受理。

審理後，認上開改造手槍係被告丁○○所遺留，丙○○將之與其他模型槍櫃內陳列擺放展示，認丙○○並不知扣案之掌心雷手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝，依該案現存之證據，不能認丙○○有持有具殺傷力改造手槍之犯行，而為無罪之諭知。

檢察官不服上訴，由本院93年度上訴字第1347號刑事案件受理。

審理結果，以丙○○持有改告手槍案，所應審酌者，不僅在客觀上上述槍枝是否在丙○○持有中，尚在於丙○○主觀上是否對槍枝具殺傷力有認識；

查一般持有具殺傷力之違禁槍枝者，隱之藏之唯恐不秘，而本案槍枝則係大刺刺置於丙○○住處玻璃展示櫃中，警方原係為毒品案件前往搜索而在玻璃展示櫃中發現其「展示」之槍枝，此情並據前往搜索辦案之警員盧茂松在本院審理中結證屬實，並有現場照片可參；

以丙○○擺放槍枝之狀況，其顯而易見，似唯恐人之未睹，殊反一般藏置違禁槍枝者之常態；

苟丙○○對其殺傷力有認識，當不致如此；

又丙○○素無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，雖警訊筆錄記載丙○○對本案槍枝之描述為「制式掌心雷轉輪手槍」云云，但警員盧茂松在本院則結證發現槍枝時曾詢問丙○○，槍枝是否有殺傷力，丙○○說「不知道」等語，是警訊筆錄所載丙○○對槍枝之描述，是否為當時丙○○將槍枝性質之真正認知，頗有疑問，自難憑此推定丙○○對殺傷力果有認識；

又本案槍枝體積較一般手槍為小，外形與手槍型式打火機相仿，此亦經丙○○另提出手槍型式打火機，比對勘驗無訛；

雖本案槍枝係金屬，槍管轉輪彈倉均已車通，惟查玩具槍亦多金屬製者，又以丙○○在玻璃展示櫃展示槍枝之舉及原判決所述之理由，此槍枝係他人一時遺忘而暫留丙○○住處並非全不足信，則丙○○對他人一時遺留之物未必細加審視，即或該人曾出示該槍枝，丙○○亦未必瞭悉其內部結構，況槍管轉輪貫通未必即當然具殺傷力，以是亦未可以此推斷丙○○即對之有殺傷力之認識；

此外查無其他積極事證足認丙○○犯罪，認檢察官之上訴，為無理由，而予駁回，亦經本院調閱上開卷宗無訛。

參酌上開丙○○之供詞及本院上開判決意旨，本院認被告上開所為扣案之掌心雷改造玩具手槍係其轉讓給丙○○之自白，與事實不符，不能作為被告轉讓具殺傷力改造玩具手槍之證據。

被告另供稱扣案之掌心雷改造玩具手槍，係其所帶至丙○○住處，忘記帶走，而遺留在丙○○住處等語，與事實相符，可以採信。

三、⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正於 94年1月26日公布，並自同年月28日起生效，修正前第11條之規定於修正後刪除，且修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪，已移列為修正後之同法第8條第4項，其法定刑由「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「三年以上有期徒刑十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。」

，經予比較後，修正前之法律並未有利於行為人，本案應適用行為時之法律。

⒉又被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定刑：易服勞役以1元以上3元以下折算一日。

被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為 100倍折算一日，則本件被告行為時易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。

惟95年7月1 日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。

比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。

四、被告未經許可持有有殺傷力之改造玩具手槍，核犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪。

公訴人認被告係犯轉讓具殺傷力改造手槍罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。

爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害及被告犯後均坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告未經許可轉讓改造手槍罪之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

至仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），雖係另案扣案之物，且為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之改造槍枝，屬違禁物。

但已經原審法院依檢察官聲請，以94年度聲字第738 號刑事裁定諭知沒收銷燬之並經台灣台中地方法院檢察署以94年執他字第1823號槍砲彈藥刀械管制條例案執行沒收銷燬，業經本院調閱該卷無訛。

該改造玩具手槍已不存在，無從再諭知宣告沒收。

五、原審法院依被告之自白，認被告犯轉讓具殺傷力改造玩具手槍罪，認事未洽；

另罰金易服勞役部分，未及比較新修正之規定，於法亦有未合。

被告上訴意旨略以扣案之改造掌心雷玩具槍，係其忘記帶走，並非轉讓給丙○○等語，指摘原審判決不當，其關於此部分之上訴為有理由，應由本院將原審判決關於此部分撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第2條第1項、第11條，修正後刑法第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 95 年 9 月 8 日
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