臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上更(一),69,20060621,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國95年度上更(一)字第69號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林萬生律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投地方法院中華民國92年1月2日第一審判決（民國91年度訴字第605號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國91年度偵字第240號、91年度偵緝字第117 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑三年二月、三月，嗣經本院對於肅清煙毒條例部分改判有期徒刑三年，駁回麻醉藥品管理條例部分之上訴，並定應執行有期徒刑三年一月確定，甫於民國八十七年十一月二十九日縮刑假釋期滿執行完畢；

詎丙○○猶不知悔改，復於不詳時日，未經許可持有德國ＨＫ廠製克拉克制式九О手槍一支（槍枝管制編號為0000000000號）及制式口徑九ｍｍ半自動手槍子彈三顆，於八十九年八月七日凌晨某時許，夥同友人丁○○、巫曉玲、翁乙軒、廖文雄等人，一齊前往南投縣埔里鎮○○路之熱帶嶼ＫＴＶ飲酒作樂；

嗣於同日凌晨四時五十七分許，丙○○因接聽電話，先行步出熱帶嶼ＫＴＶ包廂後，即在ＫＴＶ旁之停車場，持上開手槍朝天空射擊二發；

另一方面，原在ＫＴＶ內之丁○○等人迅速外出查看後，即由丙○○駕車搭載丁○○等人逃離現場。

嗣於逃離ＫＴＶ現場之途中，丙○○為規避上開持槍射擊之刑責，遂表示願意支付新台幣（下同）十萬為代價，以作為頂替其上開持槍射擊之罪行；

詎丁○○貪圖上開十萬元之利益，竟同意由其出面頂替丙○○上開犯行，而意圖藏匿丙○○。

嗣於同年月八日丙○○約丁○○至新車站ＫＴＶ交付承諾之支票，為警臨檢查獲；

並由丁○○帶同警方前往埔里鎮地理中心碑旁，取出上開手槍乙支及子彈一顆。

嗣經南投縣警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後，於八十九年八月二十八日，將丁○○依違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，以八十九年度偵字第二七五二號提起公訴，並由臺灣南投地方法院以八十九年度訴字第三六三號案件審理；

嗣丙○○因未能履行對丁○○前揭所開出之條件，丁○○乃於法院審理中翻異前詞，並供述前揭頂替丙○○等情事（丁○○藏匿犯人罪，業經判決確定），而查悉上情。

二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉及南投縣警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○，對於上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行矢口否認，辯稱：槍擊部分是被告丁○○個人所為，並未叫他頂替，證人巫曉玲、翁乙軒等人之證述並不實在云云；

經查：㈠扣案之槍彈經送請鑑定，依內政部警政署刑事警察局八十九年八月二十一日刑鑑字第一一六九八二號鑑驗通知書所載稱：①送鑑克拉克制式九○手槍乙支（槍枝管制編號為0000000000號），認係德國ＨＫ廠製ＵＳＰ型制式口徑九ｍｍ半自動手槍‧‧，機械性能良好，認具殺傷力。

②送鑑制式口徑九ｍｍ子彈一顆（經試射），認係制式口徑九ｍｍ半自動手槍子彈‧‧，認具殺傷力等，有該鑑驗通知書乙紙在卷可憑，足認扣案之槍彈確為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈無疑。

㈡本案係被告丙○○開槍，並以十萬元之代價要原審共同被告丁○○出面頂罪一節，除已據丁○○於原審前案審理中及本案偵審中之供述外，並經證人巫曉玲於前案調查中證稱：「（你是否在八十九年八月七日凌晨，有無與被告等在熱帶嶼ＫＴＶ唱歌，並有發生射擊事件？）是的，我當時有聽到三、四聲槍響，我因害怕，所以抱著被告（丁○○），等槍聲沒有後，我看到丙○○手上拿著槍，後來丁○○去搶丙○○的槍，想要制止他繼續開槍，但沒有拿到槍，但有摸到槍。

後來我們一起坐車離開，丙○○先載廖文雄去車站坐車，然後再載我們回家。

（有無聽到丙○○要被告丁○○幫他頂罪？）我們在離開熱帶嶼ＫＴＶ時，我有聽到丙○○要被告（丁○○）幫他承擔持槍的事。

並且在車上就交給被告（丁○○）一張十萬元的票。

被告（丁○○），因喝酒就一直說好，但後來那張支票也跳票了，所以被告丁○○才反悔，才將真相說出來。

（你聽到丙○○開槍時，他是為何開車？）我沒有看到他開槍，只是沒有槍響後，我看到他拿著槍，他是因為喝酒從頭到尾都不高興，他是我們要離開時在ＫＴＶ門口靠近垃圾桶的地方開的槍。

（丙○○是開何種車？）他開一輛黑色的賓士轎車，離開時是由丙○○開車，我和被告丁○○坐在前座，廖文雄與翁乙軒坐在後座」等語；

證人翁乙軒則證稱：我們在走出ＫＴＶ時，我有看到丙○○持槍，並聽到槍聲，至於他槍如何來的，我並不清楚，後來我們便搭車離開。

當時我們共有五人在一起，有我、丙○○、丁○○、巫曉玲、廖文雄共五人」、「當時在車上丙○○有要求被告承擔持槍之事，並且有交給被告一張支票給被告作為代價」等語；

證人廖文雄證稱：「那天我從桃園下來找被告丁○○玩，他帶我到ＫＴＶ唱歌，男的有被告丁○○、我、還有阿斌和另一不詳姓名男子共四個，另外有一個叫亞亞的女的，我們在包廂唱歌到凌晨要回去時，在上車時有聽到兩聲槍聲，車子是阿斌開的，我不知道是誰開的槍。

（在車上有無討論說要何人出面出來頂罪？）我喝酒了，我不知道」、「是阿斌開車我們一起到車站，我搭車回家的」等語，對於被告丙○○駕車載彼等離開熱帶嶼ＫＴＶ時，在車上以十萬元之代價要丁○○頂罪之供述互核大致相符。

㈢原審共同被告丁○○雖曾於八十九年度偵字第二七五二號偵查中供稱：「當時我心情不好，因與女朋友吵架又喝酒，所以就拿出手槍朝天空開二槍以發洩之後，就徒步走回家睡覺，並沒有與任何人發生衝突，當時只有我一人在現場」等語（見該卷第六頁反面）、於檢察官偵查時自白稱：「因和我的朋友巫曉玲吵架，我是在他走掉之後才開槍的」（見同卷第一六頁）等語，但查本件案發時，在熱帶嶼ＫＴＶ外，丁○○係與被告丙○○、證人巫曉玲、翁乙軒、廖文雄等五人一同搭被告丙○○所駕駛之車輛離去一節，除被告丙○○供明在卷外，亦經證人巫曉玲、翁乙軒、廖文雄證稱屬實；

況且依丁○○在警訊及檢察官偵查中之自白，其若係自八十二年底某日起即持有該槍彈，迄八十九年八月間，已有六年餘之久，均未曾被警查獲，且開槍之時，又無他人在場，其於案發之後，理應將該槍彈藏放以繼續持有，又豈有如其於警訊中所述：「因我害怕警方臨檢時查獲該槍枝，所以於八十九年八月七日十九時許，將該九○手槍放置於草叢內」（見該卷第七頁）等不符常情之作為？且如丁○○已將槍彈藏放妥當，則其於翌日（八十九年八月八日一時）在南投縣埔里鎮○○○路新車站ＫＴＶ前為警逮捕後，其既非現行犯，身上又未持有任何犯罪之證據，自可否認犯罪，又何以違背常情，主動自白犯罪並帶警起獲扣案槍彈？更足認其在警訊中之自白欠缺真實性。

㈣證人黃宏銘於原審八十九年度訴字第三六三號案件調查中雖證稱：「當初是有人報案在熱帶嶼ＫＴＶ發生槍擊案，天亮後，我們到現場發現壹個彈殼，我們調到現場錄影帶，及現場有人向我們反應，是被告丁○○開槍，所以我們就鎖定被告，丁○○第二天我們在新車站看到被告行蹤，所以就配合擴大臨檢將被告丁○○及其友人帶到派出所，並將被告丁○○及其友人等隔離，後來被告丁○○承認槍是他開的，所以我們就只有作被告丁○○的筆錄。

後來也有帶被告丁○○出去取槍，不是事先藏好」等語，惟被告丁○○於警訊之自白與真實不符，已如前述；

又原審於該案件調查中亦勘驗該監視錄影帶，發現並無槍擊畫面，此有該勘驗筆錄在卷足憑，且被告丁○○亦陳稱，該錄影帶並非案發當日之錄影帶，故證人黃宏銘證稱，係透過現場錄影帶及現場不知名之人反應而認定被告丁○○開槍一節，顯屬無據；

證人巫曉玲證稱：「被告丁○○及丙○○是一起被送去派出所，我是坐另一輛警車去派出所。

我到那裡後，我因害怕，我有找他們兩人，我有看到黃宏銘警員及陳永裕警員和其他警員帶丙○○出去，他們回來後，有帶一包東西回來，有聽到陳永裕警員向其他警員講，說丙○○槍已交出來，我們可以下班了，因此我也被釋放了，後來丙○○拿被告丁○○的大哥大打電話給我，找不到我，後來早上六、七點時，丙○○到我家來找我，告訴我說，被告丁○○已被收押，要我買早餐去給被告丁○○吃」等語，足見被告丙○○及證人巫曉玲於該日均有至警察局無訛，而證人黃宏銘既將丁○○與其友人隔離，無非已知當時在熱帶嶼ＫＴＶ並非丁○○一人，否則為何要將丁○○與其友人隔離？又丁○○於警局所為自白中既稱，與其女友吵架，心情不好等情，證人黃宏銘等警員竟未就證人巫曉玲部分製有筆錄，此除與常理不符，亦難想像；

另觀之警員帶丁○○取槍之照片，槍枝之放置位置甚為明顯，若丁○○真有藏匿槍枝之行為，則理應藏放於偏遠之地區，如何會藏放於民眾聚集之景點，實有違常情；

復佐以丁○○供稱：「到了派出所後，丙○○有帶警察出去，回來後有帶一把槍回來，丙○○與黃宏銘警員都要我承擔持槍之事，後來我只好答應了」、「那是黃宏銘警員帶我先去放槍，再去取出槍彈的」等語，若丁○○所述為真實，證人黃宏銘即有可能受刑事追訴之虞，其所為之證述，自有偏頗之虞，尚不足採。

㈤被告丙○○雖另辯以，丁○○對於被告丙○○開槍時，丁○○對自己之所在及交付十萬元支票之處所，前後矛盾、證人巫曉玲、翁乙軒之證述前後不一、證人廖文雄為丁○○之友人，其所為證言有所保留，係為迴護丁○○云云；

惟查，丁○○、證人巫曉玲、翁乙軒所為對當日之陳述，雖就細節部分有些許出入，惟就扣案之槍彈為被告丙○○所持有並擊發一節均無二致；

又丁○○於第一次翻供時為八十九年十月十七日之審判筆錄，距本件事發之時已逾二個月，證人巫曉玲為第一次陳述時為八十九年十一月三十日，距本件事發之時已三個月、證人翁乙軒、廖文雄所為陳述時，因本件事發之時均逾三個月，此有原審八十九年度訴字第三六三號筆錄在卷足憑，而本件事發當日，被告丙○○、丁○○二人及證人巫曉玲、翁乙軒、廖文雄均有喝酒，證人廖文雄更已酒醉，此經被告及丁○○二人及證人巫曉玲、翁乙軒、廖文雄均陳述在卷，在眾人酒後且經過相當時間後，記憶自會有所減退，且若丁○○與證人巫曉玲、翁乙軒、廖文雄有串供之意，渠等供述當會一致，而不會有所矛盾，是自不能因丁○○、證人巫曉玲、翁乙軒、廖文雄所述細節部分，有所差異，遽認渠等所述不可採；

另丁○○雖未提出十萬元之支票為證，惟被告丙○○已供稱：確有拿一張十萬元之支票給丁○○（見九十一年偵緝字第一一七號卷第十二頁背面），被告丙○○空言否認並辯稱丁○○、證人巫曉玲、翁乙軒、廖文雄所述不實在，尚不足採。

㈥又被告丙○○於原審聲請訊問證人楊宜明，圖以證明丁○○有囑託證人楊宜明傳話，要被告丙○○把案件擔起來云云，惟證人楊宜明到庭證稱，並無此事在卷，是本案被告丙○○片面指稱，槍擊部分係丁○○個人所為，顯係飾卸之詞，不足採信。

是本案被告丙○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，洵堪認定。

㈦證人甲○○雖於警訊證稱：「當時我在熱帶嶼ＫＴＶ前打行動電話，突然聽到三聲槍響，我看見一名年輕之男子理平頭，拿著槍對當時的廢車廠ＰＵＢ開槍，而我就馬上往包廂內走」「．．．當時有兩名男子在一起，有一個是年紀比較大，但開槍的是年輕的男子，因為年輕男子（丁○○）之女友綽號『小琳』我認識他．．．」等語（見本院前審卷第五八頁反面），惟查證人甲○○係應警方之請求而到埔里刑事組作證，此有偵訊（調查）筆錄可證，而警方若知甲○○係目擊證人，何以於89年8月8日查獲丁○○後，不立刻作筆錄，而於經過2年7月後之92年4月25 日始請求甲○○到埔里刑事組作筆錄，顯示甲○○之警訊筆錄係事後串證之詞，且證人甲○○在本院證稱：「晚上8、9點許在熱帶嶼ＫＴＶ門口目擊槍擊案，當時我正在店門口講行動電話，聽到一聲槍響，轉過身去，就看到一名男子正背對著我，持一黑色物（應該是槍），朝著對面，除該男子外，還有2至3名男子在旁」，亦與槍擊案發生時間凌晨4時57 分，地點熱帶嶼ＫＴＶ旁之停車場不符，在在顯示甲○○之警訊筆錄不足採信，是甲○○之上開警訊筆錄，不能作為被告有利之證據。

㈧另被告丙○○雖於原審聲請再傳證人黃宏銘，以證明扣案槍彈確為丁○○所持有，及勘驗當日之錄影帶，惟證人黃宏銘部分已如前述，扣案之錄影帶亦已製有勘驗筆錄在卷，本件事證已臻明確，核無行再行訊問及勘驗之必要，併此敘明。

三、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，被告丙○○以一持有槍、彈行為，同時侵害數法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重論以未經許可持有手槍罪。

被告丙○○曾受有期徒刑之執行完畢，此有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。

原審以被告丙○○罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條（漏引）、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第2條，審酌被告丙○○犯罪之動機、目的，所生危害非鉅，犯罪後尚飾詞圖卸，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處以有期徒刑5年6月、併科罰金新臺幣10萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準。

前揭扣案具殺傷力之克拉克手槍一支，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。

至扣案之子彈一顆業因試射而失違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

經核認事用法並無違誤，被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
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