臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1074,20060630,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1074號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（現另案於臺灣台中監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3585號中華民國95年 3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第 16184號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計毛重零點柒公克）沒收銷燬之；

行動電話壹支（為 NEC廠牌630i型，內有0000000000號門號晶片卡）、電子磅秤壹臺、空夾鍊袋壹大包均沒收；

販賣所得財物新臺幣肆萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、戊○○（綽號「阿建」或「建建」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第 2級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第 2級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國（下同）94年3、4或5月間某日起，以約每3.5公克新臺幣（下同）5 千元之價格，向不明人士購入甲基安非他命後，以其所有0000000000號行動電話為對外聯絡工具，利用電子磅秤及夾鍊袋予以秤量分裝，而先後於下述時、地，販賣甲基安非他命予丁○○（綽號「阿保」）、丙○○（綽號「大胖」）、乙○○3人：㈠於94年3、4或5月間之某日起，至同年8月29日止，先後15次，經丁○○以0000000000號之市內電話撥打戊○○所持用之0000000000號行動電話聯絡後，約定在臺中市○區○○街37號3樓戊○○居處樓下、臺中市○區○○○路1段78號丁○○住處附近之廟宇或臺中市○區○○路與福音街口等不特定地點會面，而以每0.2公克5百元、每0.5公克1千元、每半錢（秤約 1.7公克）3千5百元左右之價格，販售甲基安非他命予丁○○，每次販售金額多為1千元，惟間有5百元或3千5百元之情形，計販賣得款1萬7千元。

㈡於94年7月25日至同年9月上旬，先後5次，由丙○○以0000000000及0000000000號行動電話（於94年7月25日該次，係先使用他人之0000000000號行動電話）撥打戊○○持用之0000000000號行動電話聯絡、或以其他方式聯絡或接觸後，約定在臺中市○○區○○街20巷20號 3樓丙○○居處或臺中市○區○○路與大湖街口，而以每半錢（秤約 1.7公克）2千5百元、每錢（秤約3.4公克）5千元左右之價格，販售甲基安非他命予丙○○，每次數量均為半錢或1錢，累計販售得款達2萬元。

㈢於94年8、9月間，先後 4次，由乙○○以0000000000號行動電話撥打戊○○持用之0000000000號行動電話聯絡、或以其他方式聯絡或接觸後，約定在臺中市○區○○路與福音街口附近，而販售甲基安非他命予乙○○，每次販售之金額均為3 千元，交付之甲基安非他命數量不詳，得款計1萬2千元。

二、嗣經警於94年10月 6日中午11時50分許，持搜索票在其臺中市○區○○街37號 3樓戊○○居處查獲，並扣得甲基安非他命2包（合計毛重0.7公克）及其所有供聯絡販賣甲基安非他命使用之行動電話1支（為NEC廠牌N630i型，內裝0000000000號門號晶片卡）、秤量與分裝毒品使用之電子磅秤1臺、空夾鍊袋1大包（另又查扣已損壞之未插用晶片卡手機3支、000000000000000號晶片卡1片、安非他命吸食器1個、海洛因1包）。

三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於被告戊○○警詢中自白之證據能力：

一、被告戊○○於警詢中供承：「（你所購買來的毒品海洛因及安非他命，除了你自己施用外，其餘毒品你販售於何人？）販售給綽號「阿保」之男子等人。

「阿保」的真實姓名我不知道，但我知道他的電話00-000 00000號及住址在臺中市中山醫院後面（梅川東路 1段），他家旁邊有一間廟，廟名我不知道」、「我都騎紅色重機車JPS996號車。

我販賣毒品給『阿保』都以1小包安非他命，新臺幣1千元」、「我每次都向綽號『冬山』等人購買安非他命1小包3.5公克，以新臺幣5 千元購得」、「我將上述安非他命買回後，即在現住處以電子磅秤量0.2或0.5公克為 1小包，裝入空的小夾鍊袋內待售」、「（安非他命是否需要加配料？）不需要」、「（安非他命不需加料販售，你如何獲利？）我將分裝好待售之安非他命0.2或0.5公克為 1小包，以新臺幣5百元及1千元賣出」、「（你每次以3. 5公克安非他命分裝販售大概可賺多少元？）新臺幣3千元左右的差價」、「我是從94年3月份起開始販賣安非他命，我只有販賣安非他命，就只有我 1人販毒」、「（你為何要販賣毒品？）因為工作不好找」、「（你販毒期間都是以綽號『阿建』、『建建』名義向綽號『阿保』等人販毒是嗎？）是的」、「（你販毒期間所使用0000000000號行動電話之門號與手機都是你 1人使用嗎？有無借他人使用？）沒有」等不利於己之供述，惟其於檢察官訊問及原審法院審理中，則一度否認於警詢中曾承認販賣甲基安非他命之事實，辯稱：「如果有朋友需要，會叫我幫他拿」、「是『阿保』求我幫他拿毒品」、「我只是轉讓毒品而已」（見偵卷第 9、10頁）、「丁○○拿錢給我，我只是幫他去拿毒品」云云（見原審準備程序筆錄）。

嗣經原審法院勘驗被告警詢錄影光碟，發現：光碟為有畫面而無聲音，依電腦顯示之錄影時間總長為 1小時51分20秒（略長於筆錄記載之開始至結束時間），經擷取之畫面並未顯示被告有受到員警施以強暴之跡象，有原審法院95年1月4日勘驗筆錄足憑（原審卷第 76-78頁）；

因該錄影光碟內容有畫面而無聲音，致生員警詢問被告時有無違反刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項前段規定、及該警訊筆錄內之被告供述是否屬實、有無證據能力等問題。

二、據證人即當時詢問被告及製作筆錄之員警林賢偉，於原審95年 1月19日審理中，到庭就何以錄影光碟顯示有畫面而無聲音之原因乙情，業已供證：當錄影時間超過 1小時後，可能因電腦記憶體容量之問題，無法同時儲存聲音與影像之資訊，致造成有畫面而無聲音之情形等語在卷（原審卷第 101頁），是本件員警於對被告實施詢問之時，並無任何故違刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項前段規定之情形存在；

參諸被告亦自承：「這是我在警察局作筆錄的畫面沒錯」（見原審勘驗筆錄）、「（在警詢過程中，有無被警察刑求或逼供？）都沒有」、「（警詢筆錄簽名前，有無看筆錄內容？）警察有拿給我看」等語（見原審準備程序筆錄），而其於原審言詞辯論終結前，已改稱：除筆錄記載之「我將分裝好待售之安非他命0.2或0.5公克為1小包，以新臺幣5百元及 1千元賣出」外，其餘均為伊在警詢中陳述之內容無誤（見原審95年 2月23日審判筆錄第19頁），是應認除其仍否認曾供述之「我將分裝好待售之安非他命0. 2或0.5公克為1小包，以新臺幣5百元及1千元賣出」部分，因欠缺警詢錄音以為佐證，無從認確實存在外，其餘部分，因其已坦認曾為如此供述，參酌前開警詢錄影當時之情狀，應認其供述確屬存在，並有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）固坦承右揭時地與證人丁○○、丙○○、乙○○3人間有電話通聯並曾向該3人收取金錢及交付甲基安非他命、又其居處為警查扣甲基安非他命、電子磅秤等物之事實不諱，惟矢口否認有何藉此營利、賺取差價之販賣第 2級毒品犯行，辯稱：伊與丁○○、丙○○與乙○○為朋友關係，伊係與該 3人合資，由伊出面向藥頭購買安非他命，或由伊受其等之託，為其等代為向藥頭購買毒品，且過程中，伊並未賺取差價，是伊僅係為友人調取毒品，並未有何販賣安非他命云云。

二、經查：㈠證人丁○○曾自94年3、4或 5月間之某日起，先後多次，以0000000000號市內電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，約定在臺中市○區○○○路 1段78號丁○○住處附近某廟宇、臺中市○區○○街37號 3樓被告居處樓下或臺中市○區○○路與福音街口等不特定地點會面，每次多以1千元之代價、間有 5百元或3千元情形，向被告取得甲基安非他命，累計前後支出費用達1萬元至3萬元間等情，迭據證人丁○○於警詢、偵查及原審審理中證述甚詳（見臺中縣警察局刑案偵查卷第14頁以下、偵卷第37頁以下、原審卷第107 頁以下）；

而其於警詢中之陳述，並因其業於原審法院審理中閱後證稱均屬實在，而具有證據能力；

另其於檢察官訊問中之證述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，亦有證據能力。

雖證人丁○○就其與被告間交易毒品之性質，於原審及本院審理中證稱：係請被告代購云云（見原審法院95年 1月19日審判筆錄第11頁、本院審判筆錄）；

另就取得甲基安非他命之次數、金額與最後 1次取得之時間點，略有陳述前後不一、無法確定，甚或與監聽譯文顯示之資料不符之處（關於取得之最高金額究為3千元或3千 5百元，及最後 1次取得之時間點為94年9月初或8月29日部分）。

惟：⒈證人丁○○於警詢及檢察官訊問中，均稱甲基安非他命係向被告「購買」，未曾言及係託被告「代購」乙事，另依卷附之通訊監察譯文，對話內容亦均顯示證人丁○○係直接向被告購買毒品，而非請託被告代為向他人購買毒品後，再交付予伊（至被告究竟如何取得甲基安非他命、是否須另向他人調取等，乃為另事）。

此從雙方之交易次數甚多，交易型態原則上均為一手交錢、一手交貨（見原審95 年1月19日審判筆錄第16頁證人丁○○之證述；

惟依下述通訊監察譯文紀錄顯示：證人丁○○間有賒欠之情形），而與一般朋友間相互轉讓毒品、集資購買毒品或請託於購買毒品時，「順便」代為購買之情形，均有不同；

證人丁○○甚至於94年8月1日晚間之通話過程中，因尚積欠被告 3千元，而不斷要求被告「信任」伊，暫將甲基安非他命「拿起來」（按：即「留下來」之意）等情，亦得推知。

是證人丁○○於原審法院及本院審理中證稱之：係伊請託被告代為購買甲基安非他命云云，應係迴護被告之詞，非足採信，應以其於警詢及檢察官訊問中證稱之：係向被告購買等情為可採。

⒉另購買毒品者，除非逐次就購買毒品之情形作成交易紀錄，否則本難期其於時間經過後，就此多次發生之交易行為，為一致、清晰而毫無出入之證述，況證人丁○○證述與被告交易甲基安非他命之全部經過情形既大致一貫，被告亦坦承有向證人丁○○收取金錢後交付甲基安非他命之行為，而其等交易前之聯絡行為，發生在94年7月22日以後者，更有該0000000000 號之通訊監察譯文資料可佐（見原審依檢察官聲請調得之臺灣臺中地方法院檢察署94年度聲監續字第 672號、監報字第791號、聲監續字第796號、監報字第 919號通訊監察與譯文資料；

除其中部分之通訊監察譯文內容業經證人丁○○確認屬實外，其餘之部分，被告或指定辯護人亦未爭執其對話內容為不存在，或非被告所為，均應認為具有證據能力），足認證人丁○○前開證言之瑕疵，不影響及於其證稱之曾向被告購買甲基安非他命證言之可信性。

⒊再依下述事證及原則，參酌證人丁○○全部供述之意旨，認定證人丁○○購買甲基安非他命之次數、金額與最後 1次購買甲基安非他命之時點如下：⑴就購買之甲基安非他命次數部分：證人丁○○於警詢中稱：「差不多15次左右」，於檢察官訊問中稱：「每個月購買 1次」（以94年3、4月間至9月初計算，前後購買之次數約為6次或 7次），於原審法院審理中則稱：「就是在15次到30次中間」。

參酌卷附通訊監察譯文（通訊監察時間自94年 7月22日開始）顯示：丁○○曾於94年7月23、24、28日、8月 1、8、9、13、28、29日，先後撥打電話予被告購買甲基安非他命，是證人丁○○於檢察官訊問中所稱之：每個月購買 1次云云，顯與事實不符，不能加以採憑。

而證人丁○○於警詢中初次供述之購買次數即為15次，依「罪疑唯輕」之原則，應認定被告販賣予證人丁○○之次數為15次。

⑵就購買之甲基安非他命金額部分：證人丁○○於警詢、檢察官訊問中，均稱：每次購買之金額為 1千元，惟其於原審法院審理中，另補充稱：另有最少購買5百元、最多購買3千元之情形存在；

經核對卷附94年 8月29日之通訊監察譯文資料，證人丁○○該次向被告洽購之金額為3千5百元，是此部分證人丁○○之證言，尚有修正之必要。

經以1次5百元、1次3千5百元、另13次均為1千元之方式，計算證人丁○○全部購買之金額應為1萬7千元，亦尚合於證人丁○○所稱：全部購買之金額為1萬元至3萬元之間之證述。

⑶就最後 1次購買甲基安非他命之時點部分：參酌卷附之通訊監察譯文，應為94年8月29日，而非證人丁○○所稱之94年9月初。

㈡另證人丙○○曾於94年7月27日至94年8、9月間，先後5或 6次，以0000000000號及0000000000號之行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中市○○區○○街20巷20號 3樓丙○○住處或臺中市○區○○路與大湖街口，以每半錢（秤約1.7公克）2千5百元、每錢（秤約3.4公克）4 千元或4千5百元不等之價格，向被告購買甲基安非他命，累計達2、3萬元等情，亦據證人丙○○於警詢及原審法院審理中證述甚詳（見原審卷第39頁至第53頁警詢筆錄、95年2月23日審判筆錄第2頁以下）；

又證人丙○○警詢中之陳述，因其於原審中證稱均屬實在，而具有證據能力。

再依「罪疑唯輕」原則，參酌證人丙○○全部供述意旨，佐以卷附之通訊監察譯文資料（除其中部分之通訊監察譯文內容業經證人丙○○確認屬實外，其餘部分，被告或指定辯護人亦未爭執其對話內容為不存在，或非被告所為，亦應依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，具有證據能力），認定下述事實：⒈依卷附94年 7月25日之通訊監察譯文，曾有自稱為「大胖仔」者，於凌晨 2時44分（通聯紀錄為45分）以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，洽定購買甲基安非他命，依該人所稱：「那我等一下到了打電話給你」、「我用我的電話你要跟我接」等語，對照原審依檢察官聲請調取之該 000000000號雙向通聯紀錄，於該通電話後，隨有0000000000號之行動電話（為綽號亦為「大胖」之證人丙○○所持用）於同日凌晨 3時15分撥入被告之上開行動電話內，足以認定證人丙○○自94年 7月25日起，即有向被告購買甲基安非他命之行為，且曾持用他人之0000000000號行動電話以聯絡。

⒉證人丙○○無法確定其購買甲基安非他命之次數為5次或6次，依卷附之通訊監察譯文資料則顯示證人丙○○曾以電話與被告聯絡購買甲基安非他命之次數為4次（日期分別為94年7月25、27日、8月27日及9月7日），惟證人丙○○於94年7月25、27日購買之安非他命數量均為半錢，其卻於 8月27日與被告對話之過程中，抱怨先前購買之「兩錢」，重量均僅為3. 4公克 1錢，顯然其另有以不明之方式聯絡或接觸後，向被告購買 1錢甲基安非他命之行為。

是依上開通訊監察譯文資料及「罪疑唯輕」原則，應認定證人丙○○向被告購買甲基安非他命之次數為5次。

⒊關於證人丙○○逐次購買之數量部分：證人丙○○前 3次購買之數量，固得認定為2次半錢與1次1錢，至第 4次（8月27日）及第 5次（9月7日；

惟究於當日或其後始取得甲基安非他命不明，故應認定為 9月上旬）購買之數量，則無從通訊監察譯文顯示之雙方對話內容直接加以確認，惟依通訊監察譯文顯示：證人丙○○原欲購買之甲基安非他命數量均在 1錢以上，而被告則分別答稱：「最多只能給你 1錢而已」或「我要問」等語，參酌證人丙○○供稱：購買 1錢之次數亦有2、3次，應認定該 2次證人丙○○最後購得之數量，亦均為1錢，即其全部購買之5次中，屬半錢者為2次、1錢者為 3次。

⒋至證人丙○○購買之價款部分，其稱購買甲基安非他命半錢為2千5百元部分，固與卷附通訊監察譯文所示之資料相符，而堪予採信；

然其稱1錢以4千或4千5百元不等之價格購得部分，則應有與事實出入之處。

蓋：⑴被告於警詢及檢察官訊問中均稱：伊係以 1小包3.5公克5千元之價格，購入甲基安非他命（見臺中縣警察局刑案偵查卷第 6頁及偵查卷第10頁），則其如以1錢4千或4千5百元之價格販售予證人丙○○，無異於以蝕本之方式賠售。

惟依卷附通訊監察譯文顯示之雙方對話內容（特別是 8月27日之對話內容），被告與證人丙○○間並無特別之關係（除丙○○有於購得甲基安非他命後，另行轉售或轉讓他人之犯嫌外），被告亦無就販售之價格退讓之意，自無從認被告係以低於購入成本之價格，轉售予證人丙○○；

⑵另被告既已以半錢2千5百元之價格販售甲基安非他命予證人丙○○，是就1錢之價格部分，亦無高於5千元之理。

綜合上述，應認被告販售 1錢甲基安非他命予證人丙○○之價格為 5千元。

則被告前後因販售甲基安非他命予證人丙○○而取得之金錢，應為 2萬元（計算方式為：2500元 x2+5000元x3=20000元）。

又證人丙○○上揭供證已明，且經本院採認如上，則證人丙○○於本院審理中供證係與被告合資、由被告出面向藥頭購買安非他命云云，核屬翻異迴護之詞，並非可採。

㈢另證人乙○○曾於94年8、9月間，先後3、4或5次，以0000000000 號之行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中市○區○○路與福音街口附近，每次均以3 千元之價格（其並無印象係以2千元或4千元之價格取得甲基安非他命），換取甲基安非他命等情，亦據證人乙○○於警詢及原審審理中證述甚詳（見原審卷第64頁以下警詢筆錄、95年 1月19日審判筆錄第19頁以下；

證人乙○○警詢中之證述，除94年 8月27日下午2時7分27秒之對話是否係其所為外，因其於原審審理中到庭證稱均屬實在，而具有證據能力），並為被告所不否認（見同上審判筆錄第26頁），自堪信為屬實。

雖證人乙○○於原審及本院審理中另稱：伊係向被告「調取」而非「購買」毒品云云，另對於實際調取或購買甲基安非他命之次數，亦無法確定；

且從卷附之通訊監察譯文資料顯示：雙方亦僅於94年 8月27日，曾有以0000000000號與0000000000號之行動電話互通之行為。

然：⑴「調取」或「購買」，僅係所用之語詞不同，至就行為之外觀言，則難加以區分。

至交付毒品者，於此情形下，究應構成毒品危害防制條例所稱之幫助施用毒品罪、轉讓毒品罪或販賣毒品罪，仍應從其有無藉交易之過程以營利之角度加以觀察。

證人乙○○雖稱其以 3千元換取之甲基安非他命數量不詳，然其亦於原審審理中，稱數量近於扣案之 0.4公克包裝之甲基安非他命（見前開審判筆錄第25、26頁），則以被告之購入成本（每3.5公克5千元）計之，無論如何，被告實際上均有藉此營利之行為。

證人乙○○或為迴護被告而稱係「調取」，惟於法律評價上，被告之行為當係「販賣」無誤；

⑵被告無法確定其購買之次數為3、4次或4、5次，僅能擇其前後陳述之中心意旨，認定為 4次；

⑶被告與證人乙○○交易毒品之次數既有多次，而於通訊監察譯文中無法完全得見聯絡過程，顯見證人乙○○另有以0000000000號以外之電話，或其他方式與被告聯絡或接觸後，購買甲基安非他命之行為。

㈣又被告雖否認其有自與該 3名證人交易甲基安非他命過程中，賺取差價云云，然除就證人乙○○之部分，被告確有自交易之過程中賺取差價之事實，已如前述外，另：⒈證人丁○○部分，因證人丁○○證述其所實際取得之甲基安非他命數量，尚較扣案之 0.3公克包裝甲基安非他命數量為少（見原審95年1月19日審判筆錄第26頁），則縱使其係以5百元而非 1千元之價格取得，被告亦有從中賺取差價之行為。

況以常情而論，被告於本案經查獲前，既僅知證人丁○○之綽號（見原審95年 2月23日審判筆錄第19頁被告之供述），而尚不知其全名，依此 2人僅為尋常朋友之關係，被告又何有前後15次，屢經證人丁○○電話聯絡後，與證人丁○○特別會面並交付毒品，卻無任何賺取差價行為之可能？是被告應有自與證人丁○○交易甲基安非他命之過程中營利之行為甚明。

⒉另就證人丙○○部分，或因丙○○取得甲基安非他命後，除供自行施用外，亦有轉售或轉售予他人之行為（此部分經原審法院另案審理中），致被告以近於購入成本之價格販售予證人丙○○。

惟無論如何，被告購入之成本為每3.5公克5千元，依證人丙○○於通訊監察譯文中所顯示之抱怨重量不足及雙方約定之重量情形，被告以每半錢秤 1.7公克售2千5百元、每錢秤3.4公克售5千元之方式，販售甲基安非他命予證人丙○○，亦賺有些許價差。

⒊又我國對於販賣第2級毒品之罪刑為無期徒刑或7年以上之有期徒刑，刑責不輕，且檢警查緝毒品甚嚴，致毒品來源取得不易，黑市價格匪低，苟非有利可圖，豈有甘冒重險而一再無償為人調貨或交付毒品之理；

準此，俱徵被告有自與證人丁○○、丙○○、乙○○ 3人之交易甲基安非他命行為以營利之事實，乃得確認。

㈤此外，並有原審法院核發之搜索票影本 1紙、臺中縣警察局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各 1份、搜索現場與扣案物品及行動電話內之電話號碼簿相片合計15張、0000000000號行動電話自94年7月1日起至94年10月31日止之雙向通聯紀錄等分別附卷可稽，並有甲基安非他命2包（合計毛重0.7公克）、行動電話1支（為NEC廠牌 N630i型，內有0000000000號門號晶片卡 1張）、電子磅秤1臺、空夾鍊袋1大包扣案可佐，本件事證明確，被告上揭所辯無非飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 2級毒品罪。

其先後數次犯行，時間緊接、方法相同，係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分則依法不得加重）。

而其為供販賣第 2級毒品，而持有該級毒品之行為，則為販賣之行為所吸收，不另論罪。

再起訴書雖未論及被告販賣甲基安非他命予證人梁世強、乙○○部分，然因與起訴經認有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，併經檢察官移送併審（參原審卷第37-55、63-73頁），依審判不可分原則，法院自應併為審判。

再被告雖於警詢中陳述：其所供販賣之甲基安非他命，係向綽號「冬山」（按：依被告所持行動電話之電話號碼簿，顯示為「東山」）、「大胖」（即證人丙○○）及「紹軍」（按：依被告行動電話之電話號碼簿，顯示為「少軍」），致生被告是否因供出毒品來源、因而破獲，而得依毒品危害防制條例第17條減輕其刑之問題。

惟按「毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延及氾濫為目的。

倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減」，最高法院92年度台上字第2897號判決可資參照。

經查，證人即警員林賢偉於原審法院審理中證稱：「（警詢筆錄所載綽號『冬山』、『大胖』、『紹軍』這些人後來有無查到？）冬山的真實姓名有查到，冬山在前幾天被第一分局查獲，大胖有查到，是我們單位移送的，少軍還沒有查到」、「（冬山的真實姓名？）冬山的案子我們已經有簽辦，但發現前幾天已經被第一分局查獲」等語（見原審95 年1月19日審判筆錄第7、8頁），自足認綽號「冬山」及「紹軍」者，非因（未因）被告之供述而查獲。

另證人丙○○，雖因涉嫌販賣第1級及第2級毒品罪，經檢察官提起公訴（94年度偵字第15077號），現由原審法院另案（94年度訴字第3824 號）審理中，然該案亦非因被告之供述而查獲，此從檢察官於94年10月31日即已偵結，起訴書中亦未敘及任何證人丙○○涉嫌販賣第 2級毒品予被告之事實即明（見證人丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案起訴書）。

而被告雖於94年10月 6日警詢時，供述綽號「大胖」者所使用之電話，然員警於94年10月31日對於丙○○執行搜索時，僅扣得槍、彈，並未查獲任何毒品，檢察官亦僅依被告之證述，將證人丙○○涉嫌販賣毒品予被告部分，移送原審法院併辦等情，業據原審法院調閱臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第17902、20471號丙○○違反毒品危害防制條例案卷查明可認；

證人林賢偉更稱：「（丙○○部分是否因為被告戊○○的供述，才去查獲的？或是你們之前就知道『大胖』之人有在販賣毒品？）其實在通訊監察時，就已經知道他們之間的組織、互動，被告的供述只是再加以確認而已」（同前審判筆錄第7、8頁），是依上開證人丙○○遭偵查、起訴與併案之全部歷程，自無從認其係因被告之供述而查獲，此部分自不合於毒品危害防制條例第17條減輕其刑之要件。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟：⒈起訴書另認本案尚有查扣未插用晶片卡之手機3支、000000000000000號晶片卡 1片、吸食器等物亦係被告所有供販毒所用而請求宣告沒收，原審之事實及理由中，就此均未認定或交待，尚屬疏失。

⒉檢察官起訴書並未論及被告販賣安非他命予證人梁世強、乙○○，原判決就此部分何以併為審理，理由中並無論述，容嫌欠備。

⒊本罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑，原審以被告係連續犯而併予加重，用法亦有未洽。

被告徒執陳詞否認犯行提起上訴，雖非可採，固未指摘及此，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維寺，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告販賣第 2級毒品甲基安非他命之行為，戕害他人健康，並因毒癮流弊影響，對於社會安全有潛在危害，且其行為持續期間既長，販賣次數亦多，犯後復未坦承犯行，難認知悔，惟其販售數量仍為有限，販售金額亦非甚鉅（合計4萬9千元），前除曾經 2次觀察、勒戒外，尚無其他前案紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，仍量處與原審相同刑度、如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

扣案之甲基安非他命 2包（毛重分別為0.3及0.4公克），為查獲之第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；

行動電話1支（NEC廠630i型，內有0000000000號門號晶片卡 1張）、電子磅秤1臺、空夾鍊袋1大包，其中之行動電話與0000000000號門號晶片卡，為被告所有供販賣第 2級毒品所用之物，業依前開事證認定，而電子磅秤與空夾鍊袋，被告雖否認係供販賣第 2級毒品所用之物，然依卷附之通訊監察譯文資料，既顯示被告對於價格及販售何數量，均清楚掌握，且錙銖必較，則其如何能於20餘次之交易過程中，均不使用秤量之工具與分裝之容器？是足認該電子磅秤1臺與空夾鍊袋1大包，為其供販賣第 2級毒品所用之物品，連同前開行動電話與門號晶片卡，均依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

至其犯罪所得財物4萬9千元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至另扣案未插用晶片卡之手機3支、000000000000000號之晶片卡1片，被告已供陳該手機3支及晶片卡均已損壞，且無證據足認係本案販賣安非他命所用之物，又扣案之安非他命吸食器 1個（應係被告吸食安非他命所用）與海洛因 1包俱與被告本案販賣安非他命犯行無涉，因認檢察官就此部分併予請求宣告沒收，尚非有據，爰不予宣告沒收。

五、公訴意旨另以：被告戊○○除販售第 2級毒品甲基安非命予丁○○外，另有販售予綽號「阿德」、「阿賢」、「小可」、「逢甲大學」等人之行為。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。

經查，被告於警詢中，固不否認有販售甲基安非他命予綽號「阿德」、「阿賢」、「小可」、「逢甲大學」等人之行為，惟其於原審法院審理中，已改稱：係幫「阿德」、「阿賢」、「小可」、「逢甲大學」等人代購毒品，並未賺取任何差價云云。

惟因該等「阿德」、「阿賢」、「小可」、「逢甲大學」等人之真實姓名、年籍不詳，故自警詢時起，即無法加以通知或傳喚到案，是被告於警詢中之自白縱屬可採，亦乏其他積極證據可資佐證，尚無從徒憑此警詢中之自白，遽以認定被告確有販售第 2級毒品予綽號「阿德」、「阿賢」、「小可」、「逢甲大學」等人之行為。

惟因公訴人認此部分與經起訴認定有罪之前開事實部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 林 宜 民
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
附本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ