臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1077,20060912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1077號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第464號中華民國95年 3月24日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第18173號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○未經許可，寄藏子彈，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之制式霰彈壹顆沒收。

犯罪事實

一、丁○○前曾於民國（下同）83年、84年間，因恐嚇、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及妨害兵役治罪條例等案件，經法院先後判處有期徒刑5月、6月、3年及2月，定應執行刑有期徒刑3年9月確定，入監服刑後於85年4月12日假釋出獄；

又於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑2年，刑後強制工作3年確定，刑期部分自87年4月18日入監服刑，上開假釋案復遭撤銷，餘殘刑有期徒刑2年7日，接續上開案件後執行至89年1月26日再度假釋出獄；

嗣該假釋案復因案遭撤銷，餘殘刑有期徒刑1年5月9日，自91年6月28日起入監服刑，至92年8月31日縮短刑期執行完畢。

詎仍不知悔改，明知具殺傷力之子彈乃槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物品，未經許可，不得寄藏，竟於94年6月15日晚上，在其位於臺中縣沙鹿鎮○○路93巷33號2樓202室居處，受蔡寶宗所託，代為保管具有殺傷力之土造子彈8顆及制式霰彈1顆，經丁○○允諾後，而未經許可，予以寄藏。

嗣於94年6月16日上午10時5分許，警方持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往丁○○上開居處查獲，當場並扣得上開具殺傷力之土造子彈8顆（均經擊解射擊完畢）及制式霰彈1顆。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○坦承不諱，且有在其上開居處扣得之土造子彈8顆、制式霰彈1顆及現場照片3張在卷可資佐證。

而原在被告上開居處係扣得土造子彈11顆及制式霰彈3顆，嗣經警將上開子彈送鑑定結果，上開11顆土造子彈，採樣4顆試射結果，其中3顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力；

送鑑制式霰彈3顆，其中1顆，認係12 GAUGE制式霰彈，認具殺傷力，餘2顆均係玩具霰彈，經檢視不具火藥及發射體，非為完整之子彈，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年8月15日刑鑑字第0940098599號槍彈鑑定書在卷可稽（見警卷第24頁至第27頁）。

本院復將上開未經試射之土造子彈7顆，再送請內政部警政署刑事警察局試射以鑑定有無殺傷力，嗣經該局鑑驗結果，認為其中5顆可擊發，認具殺傷力，餘2顆雖可擊發，惟發射動能微弱，認不具殺傷力等情，有該局刑鑑字第0950090197號函在卷可憑（見本院卷第64頁），足見被告上開自白確與事實相符，被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

被告行為後，應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

（一）被告曾於83年、84年間，因恐嚇、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及妨害兵役治罪條例等案件，經法院先後判處有期徒刑5月、6月、3年及2月，定應執行刑有期徒刑3年9月確定，入監服刑後於85年4月12日假釋出獄；

又於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑2年，刑後強制工作3年確定，刑期部分自87年4月18日入監服刑，上開假釋案復遭撤銷，餘殘刑有期徒刑2年7日，接續上開案件後執行至89年1月26日再度假釋出獄；

嗣該假釋案復因案遭撤銷，餘殘刑有期徒刑1年5月9日，自91年6月28日起入監服刑，至92年8月31日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第10頁至第28頁），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

（三）被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。

依新法修正易服勞役之折算標準，提高為新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；

另易服勞役期限，修正前最長為6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6個月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折標準。

本件被告經本院諭知併科罰金新臺幣10萬元，不論依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，則依上述說明，自應依刑法第2條第1項但書適用最有利於行為人之法律處斷 ，即適用修正後刑法第42條第3項前段之規定諭知以新臺幣1千元為易服勞役之折算標準。

三、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按上開未經試射之土造子彈7顆，經本院再送請鑑驗結果，僅其中5顆有殺傷力，已如前述，原審誤認上開土造子彈7顆，均具殺傷力而予宣告沒收，尚有未洽。

又刑法第42條關於易服勞役之折算標準，業經修正，原審未及比較此修正前後法律之適用，亦有未合。

檢察官以被告尚有其他未經許可持有具殺傷力之槍彈犯行，原審未及審酌為由提起上訴，雖無理由（詳如後述），但原審判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告前已有槍砲犯行，當知持有子彈對於社會危害甚深，竟在明知蔡寶宗所託付之子彈具殺傷力之情況下，仍允諾代為無償保管，誠屬不該，惟考以被告於犯後尚能坦承犯行無誤，尚未持扣案子彈為其他非法行為等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

扣案制式霰彈1顆，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，其餘霰彈2顆，不具殺傷力，且上開扣案之土造子彈11顆，亦已擊解射擊完畢，已非違禁物，爰均不予宣告沒收，併予敘明。

四、檢察官上訴意旨亦即臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第8090號移送併辦部分係以：被告於94年5月16日20時許，至蘇秀英所經營位在臺中縣后里鄉○○村○○路27號之1「日月釣魚場」內，因綽號「阿保」之友人乙○○與在場之蘇翔發生口角，被告即自腰際掏出1把具有殺傷力之具瑞塔90手槍（內置具有殺傷力之金屬土造子彈2顆），並基於恐嚇他人之犯意，恫稱：「你們在罵什麼？那是我今天沒有帶散子（霰彈槍）來，不然你今天就好看」等語，隨後被告於同日21時30分左右離去之際，持前開具有殺傷力之具瑞塔90手槍，對空鳴槍擊發1顆子彈，旋再朝釣魚場大門射擊1顆子彈後離去，釣魚場大門因此遭子彈射穿，警方據報後到場處理，在現場查獲擊發之子彈及彈頭各1顆，被告因此未經許可持有上開槍彈。

因認被告另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項及刑法第305條之罪嫌，而上開未經許可持有槍、彈之行為，係想像競合犯，且與上開恐嚇犯行，為牽連犯，又該持有子彈犯行與上開已起訴之持有子彈之犯行有連續犯之裁判上一罪關係等語。

惟查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。

訊之被告堅決否認有此移送併辦意旨所載犯行，辯稱：我朋友乙○○要我去上開釣魚場，我並沒有帶槍去，我一進去該釣魚場，綽號無牙之男子（即甲○○）就拿槍抵住我的腰，我就把槍搶過來，我不知道槍裡面有無子彈，槍枝不小心走火，我並不是故意要開槍，事後我也把槍丟在上開釣魚場大門口即離去，我並未持有該槍及恐嚇等語。

（二）本件公訴人認被告涉有此部分犯行，係以：１、被告警詢及偵查中陳述自甲○○手上取下槍彈，於離去之際，擊發2顆子彈。

２、被害人蘇秀英警詢中供述。

３證人乙○○警詢及偵查中證述。

４、證人蘇翔警詢中供述。

５、現場照片19張，證明被告所擊發之子彈已穿透釣魚場大門，足認該槍彈具有殺傷力。

６、內政部警政署刑事警察局94年6月2日刑鑑字第0940082400號槍彈鑑定書等為其證據。

（三）經查：１、被告於該案警詢及偵查中係供稱：案發當時綽號「無牙」之甲○○持槍抵住我的腰部，我將該槍搶下，後來我把該槍丟在現場，並有打電話告知甲○○該槍在現場等語，即被告並未供承有持有上開槍彈之犯意。

２、證人蘇秀英、蘇翔、乙○○等人於警詢中之供述，均屬於審判外之陳述，不得作為證據。

３、證人乙○○於偵查中具結證述：被告於案發現場與甲○○在拉扯，拉扯中，被告從甲○○身上拉出1支黑色的槍 ，後來我與被告要離去時，被告有擊發2槍 ，被告並將槍丟在附近草叢等語，經核其所稱被告係自甲○○處搶得該槍，被告並於離去之際將槍丟棄現場附近等情，核與被告所供相符，亦足證被告並無持有該槍之意，否則，被告何以未將槍帶走而反棄置於現場。

至於內政部警政署刑事警察局94年6月2日刑鑑字第0940082400號槍彈鑑定書，僅足證明於上開釣魚場扣得之子彈有殺傷力，並未能因此證明該子彈確係由被告持有。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有持有上開槍、彈等犯行，故綜合目前卷證資料，尚難證明被告有此部分犯罪；

況被告經起訴成罪之上開犯行，係於94年6月15日晚上未經許可單純受託寄藏子彈 ，而此併辦意旨係指被告於94年 5月16日晚上未經許可持有制式手槍及子彈持以恐嚇他人之行為 ，兩者不僅時間已相距1月，行為態樣亦不相同，難認有何裁判上一罪關係。

是檢察官上訴認被告尚有此部分犯行，且認與公訴人已起訴成罪之未經許可寄藏子彈之犯行，有裁判上一罪關係，均無理由，本院無從予以併辦，爰將此部分退還檢察官另行處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段 、第2條第1項前段、但書、第47條（修正前）、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
Ａ