臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1277,20071129,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1277號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列1人
選任辯護人 陳明發 律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○ 女 34歲
身分證統一
住彰化縣彰
上 訴 人
即 被 告 己○○ 女 34歲
身分證統一
住彰化縣彰
上 訴 人
即 被 告 乙○○ 男 43歲
身分證統一
住彰化縣彰
上列5人共同
選任辯護人 李宗德 律師
陳佩貞 律師
上列上訴人等因違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第1288號中華民國95年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第9073號、93年度偵字第5841、5842號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

庚○○共同擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，緩刑叄年。

丙○○、戊○○、己○○共同擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，各處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑貳年。

庚○○其餘被訴部分無罪。

乙○○無罪。

犯罪事實

一、緣陳壽騰於民國88年8月間在臺北市○○區○○路373號3樓設立飛行網股份有限公司（下稱飛行網公司），自任董事長，其子陳國華、陳國雄分別擔任執行長及總經理，3人均參與執行飛行網公司之業務。

飛行網公司自89年7月起，以名為kuro之點對點檔案分享軟體（下稱Kuro軟體）及網站主機，開始經營Kuro網站（網址為http://www.kuro.com.tw/及http://www.music.com.tw/，2網域名稱均指向同一網路IP位址即203.73.94.131），原來以提供使用者免費交換（按：指傳輸及下載）MP3格式之錄音檔案為主要業務，惟自90年7 月起開始收費，客戶以月繳新台幣（下同）99元或6個月繳5百元註冊為會員後，即可執行前述之Kuro客戶端軟體，連結上飛行網網站所管理之網頁伺服器及驗證伺服器主機，進而利用飛行網公司經營之Kuro網站交換MP3檔案。

二、庚○○明知陳壽騰、陳國華、陳國雄等人經營之飛行網公司為快速擴充可供交換之MP3檔案以招來會員，仍於90年5月起受僱擔任彰化飛行網商品部經理，負責維護其所成立之「彰化洗歌站」，庚○○與陳壽騰、陳國華、陳國雄等人均明知如附件所示之歌曲，分別係滾石國際音樂股份有限公司（以下簡稱滾石公司）、華納國際音樂股份有限公司（以下簡稱華納公司）、上華國際企業股份有限公司（以下簡稱上華公司）、福茂唱片音樂股份有限公司（以下簡稱福茂公司）、科藝百代股份有限公司（以下簡稱科藝百代公司）、新力哥倫比亞音樂股份有限公司（以下簡稱新力哥倫比亞公司）、博德曼股份有限公司（以下簡稱博德曼公司）、豐華唱片股份有限公司（以下簡稱豐華公司）、環球國際唱片股份有限公司（以下簡稱環球公司）、艾迴股份有限公司（以下簡稱艾迴公司）、華研國際音樂股份有限公司（以下簡稱華研公司）及伊世代娛樂股份有限公司（以下簡稱伊世代公司）等公司享有著作財產權之著作，未經上開公司之同意或授權，不得擅自重製，竟共同基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意聯絡，由庚○○在巿面上大量購入上開享有著作財產權之公司所發行之CD，再以MUSICMATCH軟體轉檔為MP3格式，並上傳至飛行網公司之電腦內，以此擅自重製之方法，供會員利用飛行網公司經營之Kuro網站交換MP3檔案，而侵害上開公司享有之著作財產權。

三、庚○○明知陳壽騰、陳國華、陳國雄於90年12月27日，在臺中市○○區○○里○○路107之11號成立之星紀科技有限公司（以下簡稱星紀公司，後遷至彰化縣彰化市○○○路25巷14號），係由陳壽騰以每月3千元之代價僱用不知情之王洪連（已死亡，所涉違反著作權法罪嫌業經原審法院判決公訴不受理）擔任名義負責人，為接續彰化飛行網商品部之mp3音樂轉檔重製業務，仍與陳壽騰、陳國華、陳國雄共同基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意聯絡，由庚○○實際負責星紀公司業務，並陸續僱用與其等共同具有上開擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業犯意聯絡之戊○○（自91年4月起受僱，月薪3萬3262元）、己○○（自91年5月間起受僱，月薪2萬9160元）、丙○○（自92年3 月中旬起受僱，月薪2萬4560元）等人，依庚○○之指示，由丙○○、己○○將上開公司享有著作財產權之如附件所示CD歌曲轉檔重製為MP3格式，及由丙○○、戊○○分別將前開歌曲之歌詞輸入重製到電腦，再利用公司電腦內之FTP軟體（FTP VOYAGER）上傳至飛行網在臺北之多台FTP網站及與飛行網公司合作之中國北京大呂黃鍾電子商務有限公司（以下簡稱北京大呂黃鍾公司）讀取，除作為KURO網站（含北京之KURO網站）音樂圖書館資料之建置外，復以此擅自重製之方法，供會員利用飛行網公司經營之Kuro網站交換MP3檔案，而侵害上開公司享有之著作財產權。

四、星紀公司於92年4、5月間結束營業後，陳壽騰等人於同年5月21日，在彰化市○○○路45之5號3樓，成立譜訊科技有限公司（以下簡稱譜訊公司，登記地址為彰化市○○路111巷14 號2樓），仍由不知情之王洪連擔任名義負責人，庚○○實際負責經營譜訊公司業務，並繼續僱用戊○○、己○○、丙○○，共同基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意聯絡，繼續以上開方式非法重製上開公司享有之著作財產權之著作，供會員利用飛行網公司經營之Kuro網站交換MP3檔案，而侵害上開公司享有之著作財產權。

五、嗣於92年11月20日上午10時20分許，經警在彰化市○○○路45之5號3樓搜索起獲譜訊公司所有之電腦主機（含燒錄機3部）25台、顯示器13台、燒錄機2台、印表機2台、傳真機1台、供轉檔重製用之原版CD共668、分享器3個、鍵盤5個、名片1盒、備份用之光碟28片（其中19片重製有如附表編號六二九至六三九所示之歌曲）、掃描機1部、掛號函件執據230 張、代收款專用繳款證明57張、航空掛號函件執據14張、大宗函件執據7張、統一發票存根聯52張、目錄51張、支出明細表21張、點唱單34張、借出單36張、訂單狀況回傳結果264張、宅急便顧客收執聯58張、飛行網開立發票數2張、員工薪資匯款單6張等物，始查悉上情。

六、案經滾石公司、華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百代公司、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、豐華公司、環球公司、艾迴公司、華研公司及伊世代公司訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由┌──────────────────────────────┐壹│證據能力方面 │└──────────────────────────────┘

一、上訴人即被告（下稱被告）及辯護人等對本案事證證據能力之意見：㈠選任辯護人李宗德律師主張彰化縣刑警隊搜索不合法，又彰化地檢署92年12月17日勘驗時，被告、辯護人未在場，且非經檢察官自己勘驗，亦不合法，而爭執搜索筆錄、扣押筆錄、上揭扣押物品及彰化地檢署92年12月17日勘驗筆錄之證據能力。

㈡選任辯護人陳佩貞律師主張侵害著作權清冊表是告訴人製作，故爭執如件表所示侵害著作權清冊表之證據能力。

㈢選任辯護人陳明發律師對本案事證證據能力之意見與李宗德、陳佩貞律師相同。

㈣除上開事項爭執其證據能力外，就其餘本案採為判決基礎之告訴人、證人於審判外之陳述及文書資料，於本院審理中均未爭執其證據能力。

二、本件查獲經過，係彰化縣警察局依秘密證人（代號：A13）檢舉指證，經蒐證監控後報請檢察官許可，再向原審法院聲請核發搜索票，經原審法院審酌警方提出之相關事證，認為有相當理由可認受搜索人有犯罪嫌疑，而核發搜索票，經警方持原審法院核發之搜索票，前往譜訊公司搜索，結果查獲上開扣案物等情，有92年度他字第2628號卷宗可稽，並有搜索扣押證明筆錄、扣押物品清單、現場採證照片等在卷可稽（見彰警刑字第09300號卷宗）。

核本案之搜索程序，未違刑事訴訟法第十一章規定，尚無瑕疵可指，且搜獲查扣之上開證物，俱屬認定本案犯罪之重要證據，為維護社會安全及公共利益，自不得任意排除。

雖代號A13秘密證人於警詢中檢舉指證被告庚○○製造、販賣盜版音樂光碟等情，事後經調查結果未能證明，惟本案之搜索程序既屬合法，對於被告等人之基本人權已無妨害，選任辯護人李宗德律師指稱本案係秘密證人矇騙原審法院取得搜索票之違法搜索云云，洵屬無據，本案之搜索筆錄、扣押筆錄、上揭扣押物品均有證據能力。

三、如附件所示之查扣侵害錄音著作權利曲目清冊，係告訴代理人甲○○等人會同警方勘驗後查明扣案電腦內之MP3檔案所列之清冊，已據證人甲○○於原審法院審理時證述明確，並有扣案之電腦可資佐證，參以被告庚○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○於原審法院準備程序已表明對於上開清冊所列之歌曲係告訴人享有著作權之著作及其等有重製上開歌曲之行為均不爭執，堪認上開清冊係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，應具有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟該審判外之陳述及本案採為判決基礎、被告等均不爭執其證據能力之文書資料，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。

五、現行刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。

查本件被告本人以外之其他共同被告，於警詢時之陳述毋庸命其具結；

又於偵查中向檢察官所為之陳述，其中有部分內容係關於自己所涉犯嫌之事實，本毋庸命具結，而該部分雖與其他共同被告所涉之犯罪事實相關，乃無從加以分割；

且被告等均不爭執本人以外其他共同被告於審判外陳述之證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審理時亦踐行調查證據程序，對被告等人之對質詰問權已加以保障，經審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，此部分審判外之陳述，有證據能力，合先敘明。

┌──────────────────────────────┐貳│被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○有罪部分： │└──────────────────────────────┘

一、訊據被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○均矢口否認有上揭違反著作權法之犯行，均辯稱：其等將歌曲、歌詞及CD封面重製到電腦主機上，係為建置飛行網公司KURO網站之音樂圖書館，以供該公司銷售正版CD之用，所重製之MP3檔歌曲，係為自己聽歌便利，以便在上開音樂圖書館為歌曲之推薦，並未傳送至飛行網公司供KURO會員下載，應屬合理使用云云。

二、經查：㈠被告庚○○於前揭時間如何受陳壽騰、陳國華、陳國雄等人僱用，擔任彰化飛行網商品部經理，負責維護其所成立之「彰化洗歌站」，如何在巿面上購入如附件所示享有著作財產權之公司所發行之CD，再以MUSICMATCH軟體轉檔為MP3格式而重製，並上傳至飛行網公司之電腦內；

又陳壽騰等人如何成立星紀公司、如何僱用不知情之王洪連擔任名義負責人，如何由庚○○實際負責經營，接續彰化飛行網商品部之mp3音樂轉檔重製業務，陸續僱用被告戊○○（自91年4月起受僱，月薪3萬3262元）、己○○（自91年5月間起受僱，月薪2萬9160元）、丙○○（自92年3月中旬起受僱，月薪2萬4560元）等人，如何依庚○○指示，將上開CD轉檔重製為MP3格式，如何將歌詞輸入重製，繼之利用公司電腦內之FTP軟體（FTP VOYAGER）上傳至飛行網在臺北之多台FTP網站及與飛行網公司合作之北京大呂黃鍾公司讀取；

再陳壽騰等人如何於星紀公司結束營業後，如何成立譜訊公司，仍僱用不知情之王洪連擔任名義負責人，亦由庚○○實際負責經營，並繼續僱用戊○○、己○○、丙○○，以上開方式重製他人享有著作財產權之著作等情，業據被告庚○○、戊○○、己○○、丙○○於警詢、偵查中供述甚明，並有下列事證可資證明，詳述如下：⑴如附表所示之歌曲及其歌詞，分別係告訴人滾石公司、華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百代公司、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、豐華唱片公司、環球公司、艾迴公司、華研公司及伊世代公司等公司享有著作權財產權之著作，已據告訴代理人辛○○等人以言詞或書狀陳明在卷，並有告訴代理人等提出之CD封面在卷可稽，且被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○於原審法院準備程序已表明對於上開清冊所列之歌曲係告訴人享有著作權之著作及其等有重製上開歌曲之行為均不爭執；

至被告之選任辯護人陳稱附件所示歌曲中，有部分未經合法告訴等語，惟該歌曲及其歌詞，均係他人享有著作權之著作，均受著作權存續期間之保護，而被告等人被訴之罪嫌，係95年7月1日修正施行前之著作權法第94條第1項之罪，依同法第100條規定，並非告訴乃論之案件，選任辯護人爭執之事項，對被告等人侵害他人享有著作權之行為不生影響，併予敘明。

⑵被告庚○○之陳述：①被告庚○○於警詢中供稱「（問：你、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等在譜訊有限公司分別擔任何種職務？工作為何？是否由你交付工作？）我是經理，工作是記帳、產品推介、綜理分配公司員工所有工作分配。

戊○○是網頁設計師，工作是網頁設計。

己○○、丙○○是職員，工作是資料建檔。

乙○○是職員，工作是貨品拿去郵寄」、「（問：譜訊有限公司真正負責人？你是否真正負責人？員工有幾人？每月薪資多少？何人及如何發放薪資？）負責人王洪連。

員工有我、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等5人。

我本人薪資為51917元、戊○○薪資為33262元、己○○薪資為29160元、丙○○薪資為24560元、乙○○薪資為36528元。

都是我本人到第一銀行彰化分行轉帳到員工的帳戶內」、「（問：你何時到譜訊有限公司任職？由何人介紹？）我在91 年4月到譜訊有限公司的舊公司（星紀科技有限公司）任職至今，現在每月薪資為51917元。

是陳國華所介紹的」、「（問：譜訊有限公司查扣之原版CD是作何用？）是飛行網有限公司委託譜訊有限公司資料建檔所需要的」、「（問：譜訊有限公司有無將MP3音樂檔格式自動傳送到中國大陸？）飛行網有限公司要求譜訊有限公司設立IP建立MP3音樂檔格式CD基本資料，供中國大陸北京飛行電子商務股份有限公司下載」等語（見92年度偵字第9073號第10、11頁）。

②被告庚○○於偵訊中供稱「（問：警訊所言是否實在？）實在，我是92年4、5月到譜訊有限公司工作的，而星紀科技有限公司是91年3、4月份開始工作的，而戊○○、乙○○、己○○、丙○○跟我都是同事關係」、「（問：職位？）我在公司負責統籌分配工作．．．公司的簡表是我製作的，製作完要給飛行網的戴惠娟核示，我要送件給他，他看完，會蓋章。

我們是在第一銀行彰化分行開帳戶、存摺、大、小章是我在保管，用王洪連的名義開戶的。

而附卷內的委託書是譜訊有限公司跟飛行網公司合約的工作，有音樂、圖書、產品簡介、歌詞等建置。

而簽約是我代表跟飛行網公司簽約的，王洪連沒有到場過。

王洪連後來沒有到公司上班工作，是陳壽騰為飛行網公司與陳國華是父子關係。

而ADSL是用王洪連的名義申請的。

譜訊本身沒有網站，而網路上飛行網會給我們1個平台，由我們使用．．．而查扣機具，每員工可使用2部，而且有好幾部是壞掉的。

我們的出貨是飛行網給我們的平台．．．己○○是產品資料的建檔。

丙○○的工作項目跟己○○是相同工作的，他們有製作MP3軟體到北京．．．戊○○負責網頁設計，編列、視覺方面的設計。

而飛行網每月會給我們80萬元的工資、含公司的支出」、「MP3的資料會在北京，是飛行網跟北京的關係，而北京部分有時會要求我們傳送給北京，但北京是作何用途我們不知道」等語（見92年度偵字第9073號第226頁）、「MP3的部分我會下載歌曲，而一些網友可能也將我下載的MP3歌曲又下載去分享」等語（見92年度偵字第9073號卷第339頁）。

⑶被告戊○○於警詢中供稱「（問：譜訊有限公司有無將MP3音樂檔格式自動傳送到中國大陸？）譜訊有限公司有將MP3格式之錄音檔案自動傳送到中國大陸」、「（問：譜訊有限公司將MP3音樂檔格式自動傳送到中國大陸，是由何人傳送的？）是同事己○○將MP3音樂檔格式自動傳送到中國大陸」、「（問：譜訊有限公司沒有在國外架設網站是如何將MP3音樂檔格式自動傳送到中國大陸？）是利用飛行電子商務股份有限公司在中國大陸的網站傳送的」、「（問：加入你們公司的會員如何繳費？）據我所知我們譜訊有限公司並沒有招收會員，是飛行網委託我們公司做的資料建檔，但是飛行網站有招收繳費的會員，可以進入網站下載資料」等語（見92年度偵字第9073號卷第17、20頁）。

⑷被告丙○○於警詢中供稱「（問：在你公司查扣之原版CD作何用途？）用來製作成MP3音樂檔格式後再以網路傳送到中國大陸」、「（問：原版CD購於何處？何人購買的？MP3音樂檔格式自動傳送到中國大陸，是由何人傳送的？）都是經理庚○○去台中買的．．．把購回的原版CD製作成MP3音樂檔格式，電腦內的程式會主動將MP3音樂檔格式自動傳送到中國大陸」、「（問：為何要將MP3音樂檔格式自動傳送到中國大陸？是否供不特定加入會員下載？如何收費？）是公司要求的，是否供不特定加入會員下載及如何收費我不清楚」、「（問：譜訊有限公司是何時開始營業？每月燒錄多少MP3音樂檔格式販售？）我不知道譜訊有限公司是何時開始營業，我所建檔每月燒錄多少MP3音樂檔格式內容大約有100MP3音樂檔格式，其販售情形我並不知道」、「（問：警方提供《編號一》飛行網軟體帳號及下載分享目錄電腦畫面《編號二》，該下載分享目錄之MP3音樂檔目錄是作何用途？）供不特定加入會員下載或分享MP3音樂使用」等語（見92年度偵字第9073號卷第31至33頁）。

⑸被告己○○於警詢中供稱「（問：在你公司查扣之原版CD作何用途？）用來製作成MP3音樂檔格式後再以網路傳送到中國大陸」、「（問：警方提供《編號一》飛行網軟體帳號及下載分享目錄電腦畫面《編號二》，該下載分享目錄之MP3音樂檔目錄是作何用途？）供不特定加入會員下載或分享MP3音樂使用」等語（見92年度偵字第9073號卷第37頁、第42頁背面）；

又於偵查中供稱「（問：警訊所言是否實在？）實在，我在譜訊公司擔任資料建檔工作、資料管理。

因為我們跟飛行網公司有合約，幫他們設立網頁資料，我是91 年5月開始在星紀公司上班的。

原先只是整理發票等工作而已，原先的CD轉作MP3部分，大陸北京自己抓取，這是庚○○告訴我們說，這是飛行網要求的，所以要將CD轉製作為MP3供大陸北京抓取．．．CD片的原片是庚○○自己去購買的，然後才交給我們將CD轉作MP3。

這是庚○○交代我們將CD轉換為MP3，他說要存在固定的資料夾，大陸北京會需要，我們FTP會自己轉送，因為大陸北京會自己來抓取」等語（見92年度偵字第9073號卷第228頁）。

⑹證人王洪連於警詢中證稱「（問：譜訊科技有限公司地址、負責人、何時營業？）彰化市○○路111巷14號2樓，負責人是我本人、是於92年5月份申請設立的，何時營業我不知道」、「該公司都是庚○○在負責處理的，我並不過問。

因為該公司只是以我的名義申請為公司負責人，每月以新臺幣3000元代價雇用我為該公司負責人」、「我大約每月10日前至彰化市○○路向一名叫陳壽騰之男子，年約65歲左右，給付我新臺幣3000元之薪資，作為以我名義為該公司（譜訊有限公司）負責人之報酬」、「譜訊有限公司所有之各項營業狀況，我完全不知道，均是庚○○負責在管理的」等語（見92年度偵字第9073號卷第2頁）。

⑺又自扣案電腦存檔列印之飛行網商品部90年5、6、8至10 月份向飛行網公司陳報工作進度之月報表，其上記載「彰化洗歌站的維護、MP3錄置、MP3備份、北京轉檔再FTP」，並有每月約有7百餘首至2千餘首不等之MP3新增歌曲數量；

「新月建置所費時間」記載有MP3音檔轉錄約5分、音檔上傳（台北）約20分、音檔上傳（北京）約40分，其上復有「IP」、「主機名稱」、「會員ID」、「歌曲分類」欄之表格，又有「編序」、「主機編號」、「會員ID」、「真實IP」、「歌曲區分」、「備註」、「NORMAL IP/PORT」、「DOWNLOADIP/PORT」欄位之表格（見原審卷宗第二宗第32至42頁）；

且證人即被告庚○○於原審審理中證稱該月報表為真正，而其餘各月（含星紀、譜訊公司設立後）之轉檔重製MP3數量與上開報表所載數量差不多，前開IP均係飛行網所提供，飛行網公司交代將建置音樂圖書館之資料平均分配到上開IP等語，由此足見被告庚○○擔任飛行網商品部經理，確實負責彰化洗歌站之維護、新片購買建檔、將CD歌曲轉檔為MP3格式、並作備份（台北、彰化各1份）及上傳台北及北京之Kuro FTP站台、將Kuro音樂圖書館資料庫與洗歌站整合；

且飛行網彰化商品部所負責之工作內容與嗣後由陳壽騰、陳國華、陳國雄所成立星紀公司、譜訊公司之主要業務相同；

再參以扣案之譜訊公司電話機上有標示被告飛行網台北總公司，彰化公司之電話及傳真號碼，且電腦設備、傳真機、螢幕等仍分別貼有保管單位為財務部、商品部、科技部，購買日期為88年13月3日、89年3月8日、同年月9日，並標有music.com. tw（該網址為被告飛行網公司所有）等之字條，足認星紀公司及譜訊公司應係承接飛行網公司商品部之業務，且被告等確實受僱於陳壽騰等人，將上開CD轉檔重製為MP3格式，又將歌詞輸入重製，並利用扣案之電腦內之FTP軟體（FTP VOYAGER）上傳至飛行網在臺北之多台FTP網站及與飛行網公司合作之北京大呂黃鍾公司讀取。

⑻扣案之電腦，經原審於94年11月15日勘驗其中編號三、六、十四、十六號電腦（另編號一、十一、十二號電腦則因有主機異常、記憶體接觸不良等情形而無法開機勘驗）結果，其中均有上百個以上之MP3檔案，編號六電腦內有可轉檔重製MP3檔案功能之MUSICMATCH軟體及錄歌進度表，並配備有DVD及燒錄機，編號十四號電腦則有FTP之傳檔程式，站台內有KURO及北京之站址等情，有原審法院勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷宗第三宗第22至26頁）；

復經本院囑請東海大學軟體工程與技術中心主任朱正忠鑑定結果，編號三、四、六、十一、十二、十四、十六號等電腦內，共計有2342個MP3 歌曲檔案，編號一、三、四、六、八、九、十一、十六號等電腦則裝有FTP之傳檔程式（見卷附之電腦音樂檔案鑑定文件）；

再由前揭扣案編號四（被告庚○○使用）之電腦畫面顯示其藉FTP傳檔程式可以將轉檔之MP3格式錄音檔案傳送至北京之17個FTP站台；

編號十四（被告戊○○使用）之電腦畫面顯示可藉FTP傳檔程式傳送檔之MP3格式錄音檔案至Kuro （IP位址為203.73.94.131）及icon、北京等FTP站台，此有該電腦畫面在卷可參，益徵被告等人前揭陳述均非虛言。

至選任辯護人李宗德律師辯稱依上揭鑑定結果，只有7部電腦有FTP軟體，不能證明被告等大量使用云云，惟被告等人如何使用FTP軟體將轉檔之MP3格式錄音檔案傳送至飛行網在臺北之多台FTP網站及與飛行網公司合作之北京大呂黃鍾公司，己詳見前述，且上揭電腦係92年11月20日上午10時20分許經警查扣，迄96年8月31日東海大學軟體工程與技術中心主任朱正忠完成鑑定止，已歷時4年餘，因壞軌而無法開啟作業系統，致無法判定之前使用情形，有上開電腦音樂檔案鑑定文件在卷可稽，選任辯護人李宗德律師此部分陳述，自難採為有利於被告之認定。

㈡被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○如何共同擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，詳見下述：⑴飛行網公司利用設立Kuro，向註冊為會員之客戶收取每月99元或6個月5百元之費用，使會員透過執行Kuro客戶端軟體，連結上飛行網網站所管理之網頁伺服器及驗證伺服器主機，驗證主機查驗會員身分及有無繳費，通過驗證後登入轉址（負載平衡）主機，轉址主機則指派一台檔名索引伺服器與會員連線（檔名索引伺服器又稱「檔名資料暫存主機」），而此時Kuro客戶端軟體即將會員電腦內之MP3格式之錄音檔案自動設定為分享資料夾（預設值為Ｃ磁碟機，標題為「Kuro」資料夾之「MY MUSIC」子資料夾），並將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存放路徑、傳輸埠號（即port number)、檔案大小及經由中華電信提供之ADSL 寬頻線路所配賦之網路節點IP位址、連線速度等資訊自動上傳至飛行網之檔名索引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其他會員以輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯等關鍵詞句之方式，快速自前述資料庫中搜尋MP3音樂檔案，此時分享夾內之檔案即處於得供其他會員下載之狀態。

換言之，當每名會員電腦連上飛行網網站後，飛行網藉由Kuro軟體即知正處於連線狀態之所有飛行網會員個人電腦中特定磁碟機資料夾內已儲存可供傳輸、下載之MP3格式音樂檔案，以及錄音檔案之存取路徑及特定IP位址；

經會員輸入歌名、歌手名等關鍵字搜尋，飛行網所管理之前述「檔名索引伺服器」即提供可分享此一檔案之各已連線會員電腦中之MP3格式音樂檔案名稱、會員暱稱、檔案大小、連線速度之資訊畫面予會員，會員即得點選特定會員，下達下載歌曲之指令（通常一般使用者會傾向選擇能提供較大傳輸速率頻寬之T3、T1等），檔名索引伺服器即建立欲下載之會員與被請求下載之該特定會員之網路節點IP之TCP/IP連線（此即為「點對點連結即Peer to Peer檔案分享技術」），由會員間完成下載之行為；

飛行網之軟體（含伺服器端及客戶端）及各伺服器主機乃構成一個整體之服務，會員須付費始可使用其服務，否則即無從利用該服務等情，業據臺灣臺北地方法院於92年度訴字第2146號陳壽騰、陳國華、陳國雄等違反著作權法案件調查明確，有該案判決1件在卷可稽，並為被告等所不否認，堪信本件陳壽騰、陳國華、陳國雄經營之Kuro網站設有身分驗證主機，以先確認用戶是否註冊並繳費，如未通過驗證，即無法使用系統功能。

⑵又證人即先後於92年8月間及93年6月間受IFPI委託對KURO網站之營運架構作觀察與研究之國立交通大學資訊科學系教授林盈達，於94年6月21日臺灣臺北地方法院92年度訴字第2146號案件審理時證稱：其在上述時間以SNIFFER PRO軟體觀測，發現會員搜尋及下載時，用戶端必須保持與檔名索引伺服器連線才能搜尋，也必須保持與其他用戶端之連線才能下載，如果連線中斷，就不能搜尋、下載；

又下載過程中，如用戶端登出系統即無法下載；

其最近一個月又有對KURO之運作情形作觀察，現在的情形系統運作上有些許的更動，在登入後，可以看到203開頭的機器是檔名索引伺服器，另外會看到其他61、218、220開頭的主機是其他的用戶端；

其觀察搜尋時是向哪些主機搜尋，發現搜尋是向檔名索引伺服器搜尋，結果也是由它回報，而不是向其他用戶端主機，為了確認此事，其將其他的用戶端主機阻擋，並不會影響搜尋的過程及結果，如果阻擋檔名索引伺服器，其觀察之結果發現必須重新登入驗證，連線狀況不穩定（畫面空白或連線失敗），經過這樣的重新登入之後，才能開始對其他用戶端主機進行搜尋，這樣的搜尋過程變慢，搜尋的結果也會不一樣，事實上，使用者並不會去阻擋檔名索引伺服器主機，正常狀況下，所有的查詢都是向檔名索引伺服器主機，只有在刻意去阻擋時，才會向其他的用戶端查詢等語，有筆錄在卷可稽（見原審卷宗第三宗第42至60頁），可知在正常運作之情形下，KURO會員均係透過飛行網公司電腦建置之檔名索引伺服器搜尋欲下載之MP3檔案。

⑶按供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作；

著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。

著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。

二、著作之性質。

三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第51條及同法第65條第1項、第2項定有明文。

本案被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○所為，提供各該註冊為會員之客戶使用kuro軟體下載MP3檔案，核其下載之目的係供會員個人娛樂，可因此節省其應支出之購買正版CD費用，顯然並非為了非營利之教育目的，而係具有商業性之娛樂目的，且整首歌曲下載結果，將會減少告訴人光碟之銷售量，影響著作權人之創作意願及其對數位音樂市場之拓展，依照上開規定，被告等人所為，難認係著作之合理使用，應係擅自重製而侵害他人著作財產權之行為。

被告之選任辯護人辯稱被告等轉檔並不是為了營利，而是業務工作上的需要，譜訊公司的工作就是對飛行網來建置音樂圖書館、線上物流，係在合理使用範圍云云，為卸責之詞，不可採信。

⑷又按所謂之共同正犯者，指2人以上，以共同犯罪之意思，而共同實施犯罪之行為。

故共同實施犯罪行為之人，在合同意思之範圍內，不論係同時實施犯罪行為，或各自分擔犯罪行為之一部，均係相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負其刑責。

亦即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，自應共同負責。

被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○受僱於陳壽騰、陳國華、陳國雄等人，各自分工將上開CD轉檔重製為MP3格式，又將歌詞輸入電腦，並利用扣案之電腦內之FTP軟體（FTPVOYAGER）上傳至飛行網在臺北之多台FTP網站及與飛行網公司合作之北京大呂黃鍾公司讀取，已詳見前述，被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○等與陳壽騰等人間，就上開重製行為，顯有犯意聯絡及行為分擔；

且其等均按月支領薪水，又長時間反覆以重製方法侵害他人之著作權，足見被告等人確有以此方式充為經濟來源之一，並以之為生活事業一部分之意，顯均係以此犯罪為業，且恃此維生。

㈢綜上可知，被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○事後翻異前詞，所為上開辯解，均為卸責之詞，不可採信。

此外復有如事實欄所示之物品扣案可證，本件事證明確，被告等人犯行堪予認定。

至被告之選任辯護人聲請傳訊秘密證人A13 ，核與待證事實無重要關係，尚無調查之必要，附此敘明。

三、論罪科刑理由：㈠法律變更之比較適用：⑴被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法）。

而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，說明如下：①此次刑法第11條之規定，有所修正，惟分別適用新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，自無適用刑法第2條第1項前段規定之餘地，應依現行刑法規定論處。

②刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而修正後之規定並非對被告較有利，應適用被告行為時之規定。

㈡被告等行為時之著作權法係於92年7月9日修正公布；

被告等行為後，著作權法迭經修正，茲就本案犯罪事實比較各次修正著作權法之適用情形如下：⑴92年7月9日修正公布之著作權法：①原條文第91條第1項構成要件為「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，第2項構成要件為「非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金」。

②同法第94條第1項規定以犯該罪為常業者，法定刑部分為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，同法第98條復增定「犯第九十一條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。

但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」。

⑵93年9月1日修正公布之著作權法：①此次修正，將前述92年7月9日修正公布之著作權法第91條第1項改列為第91條第2項，構成要件則修正為「意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權」；

另第91條第1項構成要件修正為「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金」。

②同法第94條第1項、第98條等規定未經修正。

⑶95年5月30日修正公布之著作權法：其中第91條第1項未修正，同法第94條常業犯之規定則修正刪除。

⑷不論92年7月9日修正公布、或93年9月1日修正公布之著作權法第100條，均明文規定犯同法第94條之罪者不在告訴乃論之列。

至95年5月30日修正公布著作權法第100條則修正為「本章之罪，須告訴乃論。

但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪，不在此限」。

⑸經綜合著作權法修法前後全部規定比較上開修正等規定，被告等行為後，常業犯之規定業已刪除，本件被告等參與本案犯行，若依新法各別論以1罪而予數罪併罰之結果，其刑度顯較適用修正前常業犯之罪刑為重，經比較結果，以適用修正前常業犯之規定較有利於被告等人；

且以適用93年9月1日修正公布之著作權法較有利於被告等人。

二、按刑法上所謂「常業」，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪所得維生，至於犯罪時間長短、所得多寡，及是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。

本件被告等分別於上揭時間陸續從事本案犯罪行為，其等均以此犯罪為業，且恃此維生，詳如前述。

茲對被告等之論罪說明如下：㈠被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○所為，均係犯93年9月1日修正公布之著作權法第94條第1項、第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。

被告庚○○自90年5月間起至91年2月間止受僱擔任彰化飛行網商品部經理時所為常業重製犯行，雖未據起訴，惟與起訴成罪部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。

㈡被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○與陳壽騰、陳國華、陳國雄間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

至被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○所犯著作權法第94條第1項之常業犯罪，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為，雖同時侵害數法益，仍無從論以想像競合犯，附此敘明。

㈢如附件所示之CD唱片包裝封面，係告訴人等為輔助行銷各該錄音著作，委由攝影及美工專才設計拍攝繪製，專為美化行銷各該錄音著作而創作，屬具有原創性之攝影及美術著作，告訴人等自享有著作權，被告等固有未獲告訴人等授權重製系爭攝影及美術著作，擅自將如附件所示之CD唱片封面數位化而重製之行為，惟因被告及飛行網公司確有從事販賣告訴人等發行之正版錄音著作業務，並在飛行網公司網頁上刊載告訴人等發行錄音著作之包裝封面，此為告訴代理人所不爭執，則被告等將如附件所示之CD唱片封面數位化而重製之行為，目的應係宣傳廣告各該正版錄音著作，並使消費者易於上網了解各該錄音著作之演唱人及收錄歌曲內容，被告等所為固存有獲取經濟收益之商業動機，然其目的既在推銷告訴人等發行之產品，並提供有意購買錄音著作之消費者一個便利得悉產品內容之管道，且觀諸該「包裝封面」，除為美化商品之外包裝外，由其包裝正面多為歌手之人像照片及專輯名稱，背面則均記載所收錄之歌曲名稱，足認該「包裝封面」亦係提供經銷商、消費者易於了解各該錄音著作之演唱人、專輯名稱、收錄歌曲等資訊之銷售「輔助」工具，與一般專用以販賣取得對價之書籍、海報、歌手照片等，性質顯有不同。

雖告訴人等發行錄音著作之包裝封面遭被告等重製於網頁上之質量比例固然不少，但因告訴人等均為發行錄音著作之唱片公司，其等重製販賣換取對價者顯係「錄音著作」本身，而非錄音著作之「包裝封面」，則被告等將附件所示錄音著作之「包裝封面」影像重製在網頁上，對於該等「包裝封面」本身，尚不生銷售上之損害。

從而本院認被告等此部分行為，具合理使用之正當性，尚難遽指被告等侵害他人之著作財產權，因原審法院檢察官認被告等所犯「連續將音樂唱片內之文字及圖片予以數位化，並將唱片內之歌曲轉換為MP3檔案」等行為，有裁判上不可分關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

三、原審以被告等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟有下列違誤之處：㈠被告乙○○被訴犯有著作權法第94條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，其罪嫌不能證明（詳見後述），原審卻認被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○等人與乙○○及陳壽騰、陳國華、陳國雄間，有犯意聯絡與行為分擔，自有未洽。

㈡被告庚○○另被訴違反著作權法第91條第3項以重製於光碟之方法侵害著作權以營利罪，其罪嫌不能證明（詳見後述），因原審法院檢察官認其所犯上開2罪間，「犯意各別，罪名有異，請予分論併罰」，自應就被告庚○○被訴此部分罪嫌為無罪之諭知，原審法院卻逕予不另為無罪之諭知，尚有未合。

㈢被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○等人將如附表所示之CD唱片封面數位化而重製之行為，具合理使用之正當性，難認被告等此部分行為係侵害他人之著作財產權，已詳見前述，原審卻認被告等人此部分行為，亦犯有著作權法第94條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，洵有未洽。

㈣為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合。

四、被告等上訴意旨否認犯罪，固不足取，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○之素行、犯罪之動機、目的、參與分工之程度，又枉顧前開音樂著作均係他人辛苦之智慧結晶，仍以擅自重製之方式侵害他人之著作權，無視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令，其等犯罪手段均屬平和，除被告庚○○實際負責星紀、譜訊公司業務外，被告丙○○、戊○○、己○○均僅係領有薪資、依被告庚○○指示而為本案犯行之員工，獲利非多，及其等犯罪後之已與全部之告訴人達成和解，有和解陳報狀在卷可稽（見本院卷宗第一宗第115至118頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆，並均依中華民國96年罪犯減刑條例規定，減其刑期2分之1，用啟自新。

至如事實欄所示之扣案物品，均屬譜訊公司所有之物，並非屬被告等個人所有之物，此據被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○陳明在卷，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，自無從為沒收之諭知。

五、被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○等前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其等犯後雖仍否認犯行，惟已與全部之告訴人達成和解，有和解陳報狀在卷可稽（見本院卷宗第一宗第115至118頁），經過此次之判刑後，當知悔過，不致有再犯之虞，其所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，依法宣告緩刑（依最高法院95年第8次刑事庭會議決議：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，故本件並無比較新舊法適用之問題）。

┌──────────────────────────────┐叄│被告庚○○、乙○○無罪部分： │└──────────────────────────────┘

一、公訴意旨另以：㈠被告庚○○基於營利之意圖，利用其在譜訊公司業務之便，非法將歌曲重製於空白光碟上，販賣予不特定之人，因認被告涉犯修正前著作權法第91條第3項之罪嫌。

㈡被告乙○○自91年2月間起受僱於被告庚○○，先後為星紀、譜訊公司員工，連續將附件所示音樂唱片內之文字及圖片予以數位化，並將唱片內之歌曲轉換為MP3檔案後，再開放由中國北京大呂黃鍾公司讀取，輾轉提供飛行網公司KURO網站之會員重製、下載，因認被告乙○○涉犯修正前著作權法第94條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號等判例意旨參照）。

三、檢察官認被告庚○○涉有上開罪嫌，無非係以秘密證人A13於警方聲請搜索案卷內之證述、扣案之統一發票及光碟片為其論據。

訊據被告庚○○堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：扣案之統一發票係出售正版CD之憑證，又扣案之光碟28片，均係依飛行網公司之指示，將轉檔重製到電腦主機內之MP3備份，並未販賣盜版光碟等語。

經查被告庚○○所販賣之CD係為正版等情，業據證人黃靜端於警詢及原審審理時證稱伊在KURO購得之CD係為正版等語，證人陳暘元、蔡宏輝於警詢亦均未證述有購得盜版CD之情事；

又原審法院審理時當庭勘驗扣案之光碟28片，其中除標示有「粵語2」之光碟1片，因放入電腦內而無法讀取外，其餘之光碟內雖均錄製有歌曲，惟其係以檔名分類而與一般市售之CD內容有別，且其中不乏有文字歌詞檔之部分，有原審勘驗筆錄1份在卷可考。

是依上開證人黃靜端等人之證述及勘驗內容，尚難以扣案之統一發票及光碟片，遽認被告庚○○有何意圖銷售，將歌曲重製到光碟片再加以販賣之犯行。

至代號A13秘密證人於警詢中固檢舉指證被告庚○○製造、販賣盜版音樂光碟云云，惟事後經調查結果，均查無得以證明被告庚○○製造、販賣盜版音樂光碟之具體事證，亦難僅憑該祕密證人於審判外之陳述，逕以修正前著作權法第91條第3項之罪名相繩。

四、檢察官認被告乙○○涉有上開罪嫌，係以被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○等人於警、偵訊中之供述，及北京大呂黃鍾公司與星紀公司之委託書、飛行網公司與星紀公司立合約書、圓方科技股份有限公司之報價單、戶名為「星紀科技有限公司王洪連」及譜訊有限公司籌備處之臺中商銀與第一銀行之存摺影本、譜訊公司92年10月支出明細暨扣案電腦內之檔案目錄（含歌曲及銷售記錄）、勘驗報告及錄影光碟等為其論據。

訊據被告乙○○堅決否認涉有上揭犯行，辯稱：伊受僱於被告庚○○，先後為星紀、譜訊公司員工，所負責之工作均為送貨，並無重製之行為等語。

經查：星紀公司及譜訊公司係承接飛行網公司商品部之業務，且被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○等受僱於陳壽騰等人，將前開CD轉檔重製為MP3格式，並將歌詞輸入重製，復利用扣案之電腦內之FTP軟體（FTP VOYAGER）上傳至飛行網在臺北之多台FTP網站及與飛行網公司合作之北京大呂黃鍾公司讀取等情，固詳見前述，惟被告乙○○所辯上情，迭據被告乙○○於警、偵訊中供述「（問：你目前職業為何？）我目前在彰化市○○○路45之5號3樓譜訊有限公司擔任送貨員」、「我在91年3、4月份開始到譜訊有限公司的舊公司（星紀科技有限公司）任職至今，每月薪資為36000元。

是我看報紙去應徵的。

是庚○○錄取我上班」、「（問：譜訊有限公司內電腦設備是何人維修及管理？）我曾載過電腦到外面廠商送修，軟體是請電腦公司人員修理」、「（問：譜訊有限公司有無將MP3音樂檔格式自動傳送到中國大陸？）我不了解有無傳送到中國大陸」、「（問：譜訊有限公司客戶所要的音樂CD是否為你寄送出去的？）是的，大部分是我寄送出去的」、「我是在譜訊有限公司擔任送貨的工作。

（編號二）該下載分享目錄之MP3音樂檔目錄不是我工作的範圍，所以我不知道是作何用途」、「我的工作是寄貨、水電、電腦維修」等語（見92年度偵字第9073號卷宗第22至26頁）；

並據證人即被告庚○○於警、偵訊中供稱「乙○○是職員，工作是貨品拿去郵寄」、「乙○○是包裝CD片送到郵局，寄交會員，他沒有負責電腦維修方面」等語（見92年度偵字第9073號卷宗第10、226頁）；

又證人即被告戊○○於警、偵訊中供稱「電腦硬體大部分是乙○○在修理，軟體是請電腦公司人員修理」、「乙○○是寄貨，是飛行網委託由我們出貨，是正版CD片．．．而CD片是庚○○去購買的，他到彰化、台中市購買。

而出貨是乙○○上網抓訂單，告訴庚○○，然後庚○○去購買回來，然後由乙○○包裝、寄送」等語（見92年度偵字第9073號卷宗第17 、230頁）；

證人即被告戊○○於警、偵訊中供稱「（問：譜訊有限公司內電腦設備是何人維修及管理？）大部分是乙○○在修理」、「我建檔的CD片是庚○○購買的，而乙○○會拿去寄給會員，原版CD建檔後會轉賣給會員」等語（見92年度偵字第9073號卷宗第31、224頁）；

證人即被告己○○於警、偵訊中供稱「（問：譜訊有限公司內電腦設備是何人維修及管理？）大部分是乙○○在修理」、「乙○○是寄貨及維修電腦及雜務、會開車」等語（見92年度偵字第9073號卷宗第37、228頁）。

核被告乙○○所辯，與被告庚○○、丙○○、戊○○、己○○之陳述相符，尚難僅憑被告乙○○在該公司內有從事電腦維修之行為，遽認被告乙○○有擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯行。

五、此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告庚○○、乙○○有何此部分犯行，被告庚○○、乙○○此部分犯罪不能證明，原審未予查明，認被告乙○○與被告庚○○等人間就有犯意聯絡及行為分擔，而對被告乙○○論罪處刑，即有未當。

被告乙○○上訴否認有檢察官起訴所指犯行，其上訴為有理由，應由本院將原審判決關於被告乙○○部分撤銷，另為無罪之諭知。

又原審法院檢察官認被告庚○○此部分犯行，與前揭起訴成罪部分「犯意各別，罪名有異」，自應就被告庚○○被訴此部分罪嫌為無罪之諭知。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，93年9月1日修正公布之著作權法第91條第1項、第94條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條，刑法第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 鄭 永 玉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日