臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1339,20060922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1339號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第297號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第6557號；
及移送併辦：臺灣臺中地方法院檢察署95年毒偵字第1248號），提起上訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度毒偵字第3038號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叄月，扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（驗餘淨重合計貳零點陸捌公克、空包裝重合計捌公克）及摻有第一級毒品海洛因之香煙壹支，均沒收銷燬之。

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命叄包（含袋重合計肆點陸公克），均沒收銷燬之，扣案之吸食器捌支，均沒收。

應執行有期徒刑壹年玖月。

扣案之第一級毒品海洛因拾捌包（驗餘淨重合計貳零點陸捌公克、空包裝重合計捌公克）、摻有第一級毒品海洛因之香煙壹支及第二級毒品甲基安非他命叄包（含袋重合計肆點陸公克），均沒收銷燬之，扣案之吸食器捌支，均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國92年間因毒品案件，經原審法院判處有期徒刑10月確定，甫於93年1月16日縮刑期滿執行完畢。

復於88年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月19日執行完畢釋放；

另於92年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因新修正毒品危害防制條例施行而報結釋放。

詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年9月21日起至95年6月24日凌晨1時許止，在臺中市○○路112巷86弄4號住處等地，以將海洛因摻入香菸點燃吸食等方式，連續施用第一級海洛因多次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年9月23日起至95年6月24日凌晨1時許止，在上開住處等地，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤，吸食煙霧等方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。

嗣：㈠於94年9月23日下午6時40分許，在甲○○上開住處為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.23公克、空包裝重0.43公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（含袋重分別為2.6公克、1.6公克、0.4公克，合計含袋重4.6公克）及其所有供施用甲基安非他命之吸食器8支。

㈡再於95年2月16日晚間11時許，經警持搜索票，至甲○○上開住處執行搜索，當場查獲其所有之第一級毒品海洛因14包（驗餘淨重合計11.37公克、包裝重合計5.12公克）及摻有第一級毒品海洛因之香煙1支。

㈢又於95年6月24日凌晨2時50分許，經警持搜索票至臺中市○○路110號七福樓海產鵝肉攤對甲○○執行搜索，當場在其上衣左口袋內查獲其所有之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計9.08公克、包裝重合計2.45公克），始查悉上情。

二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺中市警察局移送暨臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理 由

一、被告甲○○於本院審理時固未到庭，然查，上揭事實，業據被告分別於警詢、檢察官訊問及原審審理時供承不諱，而其前後3次經警採集其尿液送請檢驗結果，分別呈有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之檢驗報告1紙、中山醫學大學附設醫院檢驗科出具之檢驗報告1紙、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告2紙及委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表3紙附卷可稽。

再者，被告於第1次為警查扣之白粉1包、被告於第2次為警查扣之白粉14包、被告於第3次為警查扣之白粉3包，經送法務部調查局依化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分，分別為驗餘淨重0.23公克（空包裝重0.43公克）、驗餘淨重合計11.37 公克（包裝重合計5.12公克）、驗餘淨重合計9.08公克（包裝重合計2.45公克），此亦有該局出具之鑑定通知書3紙在卷足憑。

此外，復有被告所有供施用毒品之甲基安非他命3包（含袋重分別為2.6公克、1.6公克、0.4公克，合計含袋重4.6公克）、吸食器8支及摻有第一級毒品海洛因之香煙1支等物可資佐證。

是被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪信為真實。

又被告前於88年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月19日執行完畢釋放；

另於92年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因新修正毒品危害防制條例施行而報結釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按，是被告前因施用毒品案件，於觀察、勒強、制戒治期滿執行完畢後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，本案事證明確，被告犯行至堪認定。

二、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年7月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

再者，此次刑法第11條、第47條累犯、第51條定執行刑等規定，亦均有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，自皆應依被告之行為時法律即舊法論處。

又按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法施用。

故核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

其施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其先後多次施用第一級、第二級毒品之行為，皆時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，皆應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

又被告前於92年間因毒品案件，經原審法院判處有期徒刑10月確定，甫於93年1月16日縮刑期滿執行完畢，有上開前科紀錄表可參，其於刑之執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定分別遞加重其刑。

又被告所犯上開連續施用第一級毒品、第二級毒品二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。

又檢察官僅就被告於94年9月24日凌晨1時15分回溯4日內某時之施用第一級毒品犯行，及被告於94年9月23日下午5時許之施用第二級毒品犯行提起公訴，其餘如事實欄所載之犯行雖未為起訴書所載及，惟該等部分與已起訴之施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，各有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力之所及，本院自應併予審理。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審就被告於95年2月15日以後至95年6月24日凌晨1時許以前之連續施用第一級毒品犯行，及被告於95年2月12日以後至95年6月24日凌晨1時許以前之連續施用第二級毒品犯行，均未及併予審判，尚有未洽。

而被告提起上訴，請求將本件檢察官聲請併辦部分併予審理乙情，上訴應有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告非法施用第一、二級毒品，對個人身心戕害甚鉅，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒強、強制戒治後，又再犯本件施用第一、二級毒品之罪，顯未因前所受之觀察、勒強、強制戒治處分而決心改過，矯正其行，並參酌其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示。

至扣案第一級毒品海洛因18包（驗餘淨重合計20.68公克）暨包裝上開海洛因內含海洛因殘渣已無法析離之包裝袋18個（空包裝重合計8公克）及摻有第一級毒品海洛因之香煙1支，皆屬第一級毒品；

扣案第二級毒品甲基安非他命3包暨包裝上開甲基安非他命內含甲基安非他命殘渣已無法析離之包裝袋3個（含袋重合計4.6公克），則屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

又扣案之吸食器8支，均係被告所有供其施用第二級毒品犯罪所用之物，亦據其自承在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
本件施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｆ