臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1345,20060928,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1345號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第45號，中華民國95年3月31日第一審判決 （起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度毒偵字第1700、1738號，移送併案審理案號：95年度毒偵字第364號） ，提起上訴，及臺灣南投地方法院檢察署移送併案審理（案號：95年度毒偵字第579號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。

犯罪事實

一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國 91年6月17日，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1310號為不起訴處分確定。

詎其仍不知戒絕毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月12日某時起，至95年3月7日16時許止，以約2、3天一次之頻率，在南投縣草屯鎮○○街177號3樓之5 住處，以將海洛因摻水置於注射針筒內，再注射血管之方式，連續施用海洛因多次。

嗣於下列時、地分別為警查獲：㈠於94年11月12日23時許，為警在彰化縣彰化市○○路與中興路口附近經對其採集尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應，因而查獲。

㈡於94年11月13日17時許，為警在彰化縣彰化市○○路與民生路口附近經對其採集尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應，因而查獲。

㈢於95年1月24日凌晨零時20分許， 因為警方列管毒品人口，經通知到場採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，因而查獲。

㈣於95年3月8日16時40分許，在南投縣草屯鎮○○路隘寮溪堤岸，因形跡可疑經警盤查坦承施用毒品，再採尿送驗而查獲。

二、案經彰化縣政府警察局彰化分局，南投縣警察局草屯分局先後報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○分別於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，而被告於上揭各時地為警採尿送驗結果均呈嗎啡陽性反應，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書2 紙、詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告 1份，及中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心檢驗報告 1紙附卷足憑，足認被告自白核與事實相符，被告於上揭時、地確有連續施用海洛因之犯行。

又被告曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 91年6月17日經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1310號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可佐。

從而被告在觀察勒戒執行完畢後五年內再犯連續施用海洛因之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、查被告犯罪後，刑法關於連續犯之規定，於94年2月2日經總統公布刪除，並自95年7月1日起施行，比較修正前後之規定，以修正前關於連續犯（以一罪論）之規定最有利於被告，應適用修正前之規定予以論科。

又按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，不得非法施用。

核被告施用海洛因之所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用前，持有毒品海洛因之行為，為施用之行為所吸收，不另論罪。

被告前後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯然基於概括犯意而為，係連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。

公訴意旨雖僅就94年11月13日以前之施用毒品犯行起訴，然因被告自94年11月13日為警查獲後，迄95年3月7日止之施用毒品犯行，與已起訴且經認定有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。

然原審法院未及審究被告自 95年1月24日為警查獲後，迄95年3月7日止之施用毒品犯行，核有未當。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢，卻仍無視國家杜絕毒品之政策，連續施用第一級毒品，犯罪情節非輕，惟念其施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，犯罪後已知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑示懲。

三、至臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第1016、1434號移送本院併案審理意旨雖以：被告復於 95年6月5日上午6時許，及95年8月4日23時許在其上揭住處內，以針筒注射之方式，各施用第一級毒品海洛因一次，因與上揭起訴事實，具有連續犯裁判上一罪之關係，或有集合犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予論科云云。

然查被告於原審法院審理中因傳拘未到，經原審法院通緝到案後，曾於 95年3月18日至同年月27日間，經原審法院命為羈押，嗣原審法院並於95 年3月31日判處被告罪刑在案，則被告於原審法院歷經審理及判決之程序後，逾 2個月以上之時間，始再遭查獲上開施用毒品犯行，該事後之施用毒品犯行，顯難認與起訴之犯罪事實間有何基於概括犯意之連續犯關係，或集合犯實質上一罪之關係，自非起訴效力所及，此部分併案犯罪事實，本院即不得併予審判，應退回原機關另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 黃 永 祥
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
參考法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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