臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1381,20060912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1381號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第517號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第1118號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨稱：被告乙○○與甲○○係堂兄弟，渠等住家並毗鄰而居，惟雙方因土地糾紛及乙○○常藉機挑釁、毆打甲○○所飼養之狼犬等細故，引致甲○○不快，雙方曾為此多次發生爭執 ，彼此怨隙已深，互不往來。

民國（下同）95年1月8日18時許，乙○○在外飲酒後返家 ，經過甲○○位於臺中縣梧棲鎮○○路○段559巷155之1號之住處門口 ，該處甲○○所飼養之狼犬，一見乙○○再度狂吠不已，適在屋內之甲○○聞聲，認係乙○○又在逗弄該狼犬，心中氣憤不已，乃手持塑膠水管1支 ，徒步進入乙○○位於其住處旁之無門牌住處客廳，欲找乙○○理論，是時，乙○○與其家人正在客廳看電視，甲○○一見乙○○，隨即質問乙○○為何毆打其所飼養之狼犬，乙○○亦反唇相譏，雙方發生激烈口角並扭打。

詎乙○○竟因此被激怒，驟萌殺意，在明知頸部係人體要害之情況下 ，隨手拿起客廳內之水果刀1把，趁甲○○之母親王陳宮雲聽聞叫罵聲趕來該處，並手拉甲○○之肩膀，要求隨同離去而疏未注意並將頭部彎下之際，隨即手持水果刀，正面猛刺近距離之甲○○右後頸部1刀，並喊稱：「要讓你死」等語 ，致甲○○頸後撕裂傷（2公分）、左小指撕裂傷（1.5公分），甲○○因此當場流血如注 。

嗣經甲○○家人送醫，始免於難，警方亦據報趕來處理，將乙○○逮捕，並扣得前述水果刀1把。

案經甲○○告訴 ，因認被告涉有刑法第271條第2項第1項之殺人未遂罪嫌。

二、訊據被告乙○○對於前開時地持刀傷害告訴人甲○○，致甲○○受有頸後部2公分、左小指1.5公分之撕裂傷一情，供承不諱，惟否認有殺害甲○○之故意，辯稱係酒後返家，遭告訴人誤會逗弄其狗，發生口角、拉扯，混亂中誤傷所致等語。

查告訴人受有上列之傷勢，有童綜合醫院出具之診斷證明書1紙附卷可稽（見警卷第26頁 ），而雙方所以發生衝突，據告訴人甲○○於原審供稱：「案發當天我與家人自早上10點烤肉、飲酒（啤酒）至下午3、4點時結束。

案發時聽到狗吠以為被告又在玩弄我的狗，就拿塑膠管去被告家理論，他看起來喝的茫茫（台語），雙方因而發生口角、互罵說一些不好聽的話，後來母親來叫我回家，我要母親不要管，結果被傷後看到血即昏倒被家人送醫」等語，又據被告之女王淑櫻於原審證稱：「案發當天我父親因走到門口將摩托車牽入屋內，甲○○所養之狗對父親狂吠，甲○○誤以為父親又要打他養的狗，持塑膠管進屋對父親叫囂，二人因而發生口角互為對罵，甚至拉扯互毆，雙方家人均要分開二人，惟二人均要家人不要管，現場一片混亂，後來發現甲○○受傷，甲○○家人將其送醫。

甲○○送醫後父親一直坐在客廳椅子上不說話也沒動，直到警察來」等語（見原審卷第81至83、89至91頁），依上二人所述，再參以被告事後被測得酒精呼氣值高達1.29（見警卷第25頁），可明被告與告訴人甲○○在行為當時均有喝酒，理性不足，為狗吠之事，因而發生口角、互罵、拉扯、進而動刀，然則被告所為究有無殺害甲○○之故意，或僅有傷害之意思而已？經查被告所持之兇器，公訴人指係水果刀，但經本院調取扣案之該把兇刀勘驗，發現係含刀柄約20公分長度、刃部較短且較厚類型之尖刀，雙刃並不鋒利，並非水果刀，此類尖刀利於刺擊，而不利於砍劈，是以被告行兇時，究竟是以尖刀「刺」向甲○○之頸部，或是持刀「劃」傷甲○○之頸部，此對被告是否具殺人之犯意或僅為傷害之故意關係至鉅，據當時在場之甲○○母親即證人王陳宮雲於偵查中證稱：「‧‧我當時是站在告訴人左手邊的位置，被告是站在告訴人的前方，因為告訴人轉頭看我，結果被告舉手拿1支刀子，不是很長 ，我不知道那是什麼刀子，就從告訴人的右邊脖子劃下去，劃1刀 」等語，另一在場證人即被告之女王淑櫻亦在偵查時供稱：「當時我父親手裡已經拿了1把刀子，那不是水果刀 ，但是我不知道是什麼，後來就劃到告訴人右邊的脖子，當時王陳宮雲也在那邊，當時就是王陳宮雲拉著告訴人時我父親也在那時劃告訴人的脖子，我父親嘴巴有講說要讓他死，當時是我父親邊說邊把刀子從脖子劃下去」等語（見偵卷第34、36頁），復參照童綜合醫院出具之診斷證明書載明甲○○後頸部所受係撕裂傷，傷口長度5至10公分（見原審卷第70頁 ）觀之，甲○○所受傷勢並非穿刺傷，且其小指上亦有受刀刃掃中之傷口，足見案發當時，被告應係持刀，以揮掃之方式劃中甲○○之後頸無疑。

若被告當時有殺害甲○○之故意，應係持刀高舉直刺甲○○之頸部，其捨此不為，卻以揮掃之方式劃傷甲○○之頸部，足見被告係趁甲○○經其母王陳宮雲拉住，回頭與王陳宮雲說話時，隨手舉刀揮下，而非刻意擇甲○○之頸部下手甚明。

再者，被告身高158公分，甲○○則身高180公分（見原審卷第87、96頁），依證人王陳宮雲證述：衝突當時，被告係站立於甲○○之前方，以被告身高較甲○○矮小甚多，若有殺害甲○○之故意，衡情而論，當可輕易持其尖刀從正面直刺甲○○之胸、腹要害，又何須高舉尖刀揮向甲○○之頸部？益見被告當時只是趁甲○○轉頭與其母王陳宮雲說話，未及防備，而隨手舉刀攻擊甲○○，並無從辨認所攻擊之目標係何部位，難謂其所為即有殺害甲○○之故意。

又查被告於劃傷甲○○後，依證人王淑櫻在原審之證述，被告隨即自行離開，坐在客廳之椅子上，不發一語，直到警察來等情（見原審卷第91頁），若被告確有殺害甲○○之意，以當時之情勢，甲○○已受傷，只需再補上數刀，即可致甲○○於死地，要無任由甲○○自行走出廳門之理，乃被告僅劃上一刀即停手，足見被告僅意在傷害，並無殺人之犯意甚明，至被告於揮刀之時曾口稱；

「讓你死」之語，但此應為口頭上氣憤之詞雖傷勢深度有二公分，仍有用力，畢竟是用不鋒利之刀刃割傷，而非用刀尖猛刺，不能據此即謂被告有殺人之故意。

三、按殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺人之故意為斷，至受傷處所是否致命部分，及傷痕之多寡輕重，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人未遂與傷害罪之絕對標準。

經查：本件被告與被害人是堂兄弟關係，二家是親族且是鄰居，雖曾因被告遭甲○○所養之狗咬傷而毆打該狗，長輩間亦因土地界址之事有所芥蒂，惟雙方畢竟無深仇大恨，並無要致甲○○於死地不可之意思，被告以刀劃傷甲○○之頸部，僅係基於傷害之故意，已如上述，則核被告所為，應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪 ，公訴人認係犯同法第271條第2項第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予變更。

又查普通傷害罪，依刑法第287條前段規定 ，係屬告訴乃論之罪，被告與甲○○事後業已和解 ，有和解書1份在卷可稽（見原審卷第22頁），甲○○並於偵查中表明「我要原諒他，不想再告他」等語（見偵卷第36頁），顯示甲○○對被告不想再為追究而有撤回告訴之意甚明，甲○○既已撤回對被告之告訴，則依刑事訴訟法第303條第3款之規定，即應對於被告諭知不受理之判決，乃原審未察，仍論以殺人未遂罪而予論科，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另為被告不受理判決之諭知。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段 、第364條、第300條、第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 陳 欣 安
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
Ａ