臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1389,20060630,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1389號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第2062號中華民國95年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4827、5632號）及移送併辦 (彰化縣警察局二林分局林警分偵字第0950024986號報告書），本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

事 實

一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於90年9月14日以90年度斗簡字第257號判處有期徒刑4月，並於同年9月23日確定，嗣入獄服刑，業於91年3月22日 (起訴書誤載為91年3月23日)執行完畢。

復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於93年10月27日執行完畢釋放。

詎猶不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年9月14日10時許，在彰化縣二林鎮○○路○段17號住處 (起訴書載為「於94年9月14日或前72小時內之不詳時間，在不詳地點」，應予更正)，以將摻有第一級毒品海洛因之溶液置入注射針筒注射身體之方式施用海洛因1次。

又於95年4月12日21時許在其上開住處、同年4月19日10時45分採尿時起往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以同上方式施用第一級毒品海洛因各一次。

嗣先後於94年9月14日19 時30分許，在同上鎮○○路與斗苑路口、於95年4月19日10 時許在其住處，為警分別查獲及拘獲。

二、案經彰化縣警察局二林分局報告及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時自白無訛，而被告獲案時所採集之尿液經鑑驗結果復有嗎啡之陽性反應，亦有卷附之彰化縣警察局二林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、查獲毒品採驗尿液登記簿、尿液採集同意書、彰化縣警察局煙毒尿液檢驗成績書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，被告上開自白與事實相符，自得做為認定其確有連續施用第一級毒品海洛因犯行之依據。

又被告曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於93年10月27日執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，其於觀察、勒戒執行期滿後5年內，再為本件犯行，洵堪認定。

二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，被告施用第1級毒品海洛因多次，核其所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前持有毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

而其先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。

查被告曾因竊盜案件，經原審法院以90年度斗簡字第257號判決處有期徒刑4月確定，於91年3月22日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞予加重其刑。

公訴人雖僅就被告於94年9月14日施用第1級毒品海洛因1次之犯行提起公訴，然檢察官移送併辦之被告其餘連續施用第1級毒品海洛因犯行，與前揭論罪科刑之起訴犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。

三、原審法院就被告予以論處罪刑，固非無見。但原審法院就被告於95年4月12日21時許，及同年4月19日0時45分採尿時起往前回溯96小時內某時之施用第一級毒品海洛因各1次之犯行，未及審究，嫌有未洽。

上訴人上訴理由以原審法院就被告上開施用海洛因2次之犯行，未一併審究，指摘原判決關於施用第一級毒品部分為不當，核有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告前曾施用毒品，經觀察勒戒後再為本件犯行，足見禁絕毒品之意志不堅，惟所犯係戕害自身健康，尚未危害他人，於法院審理中坦承犯行，態度良好等一切情狀，衡處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 林 欽 章
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 茆 亞 民
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ