臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1394,20060912,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1394號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
(
選任辯護人 李仲景 律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第754號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2969號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。

扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重捌點陸捌公克）又壹小包（（淨重零點零陸公克），均沒收銷燬之；

販賣第一級毒品海洛因所得財物新台幣壹仟元及扣案之電子磅秤壹台、ＮＯＫＩＡ廠牌門號0000－000000號行動電話機壹具，均沒收。

事 實

一、乙○○（綽號「阿水」）素行不佳，前曾犯有恐嚇、違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由及賭博等犯罪前科（均未構成累犯）。

詎仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先由甲○○於民國（下同）九十五年二月八日下午十六時三十七分十二秒以其第0000－000000號行動電話撥打乙○○所有之第0000－000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因後，即由乙○○於同日下午十八時許，在台中縣梧棲鎮○○路○段九二五之一號「黃昏市場」前，以一小包海洛因（淨重０點０六公克）新臺幣（下同）一千元之價格販賣予甲○○，於同日下午十八時二十分許交易完畢時，為在現場附近埋伏之警員黃男吉、林育彥等二人當場查獲，並扣得甲○○所購買之上開海洛因一小包及乙○○上揭販賣海洛因所得之財物一千元。

嗣乙○○並帶同警方至台中縣梧棲鎮○○路八四三號其租屋處一樓，查扣其所有之海洛因三包（合計淨重八點六八公克）、供預備販賣海洛因所用之電子磅秤一台及其所有（易付卡登記姓名則為孟繁中）之ＮＯＫＩＡ廠牌門號0000－000000號行動電話一具等物。

二、案經台中縣警察局烏日分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○雖矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於案發當時雖有在現場，但係與證人甲○○在聊天，並未交易海洛因，且警方在伊上開租屋處僅查獲到海洛因一包，並非三包云云。

惟查（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢時自白不諱（見警卷第一頁至第五頁），核與證人甲○○於警詢及偵查時證述之情節相符（見警卷第六頁至第八頁、偵查卷第二六頁至第二七頁），並有扣案之上開海洛因三包又一小包、電子磅秤一台、ＮＯＫＩＡ廠牌門號0000－000000號行動電話一具及現金一千元等物足稽。

而上開海洛因三包又一小包，經法務部調查局鑑定結果確含有第一級毒品海洛因成分，亦有該局九十五年四月十七日、四月二十五日調科壹字第一二○○一七七二九號、第000000000號等鑑定通知書各一份附卷可按（見原審卷第一三一頁及本院卷第七四頁）。

（二）證人即現場查獲之警員黃男吉、林育彥等二人於原審審理時到庭結證稱：「（審判長問證人黃男吉、林育彥：本件被告乙○○販賣毒品案件，是否你們二人查獲的？）證人均答：是的。」

、「（審判長問證人黃男吉、林育彥：查獲當時你們二人所在位置，是否有看到被告乙○○與甲○○交易毒品之情形？）證人均答：查獲當時我們是在被告乙○○及甲○○位置之斜對面，地點是在中央路，當時甲○○是坐在機車上，被告乙○○是先走到販賣地點等甲○○騎乘機車過來，有看到被告乙○○及甲○○交易毒品之情形，看到甲○○拿錢給被告乙○○，被告乙○○拿一包東西給甲○○，而且有看到被告乙○○將錢放入口袋，甲○○將該包東西放入她的口袋，之後，我們二人馬上就將車子開過去，將其二人攔下，要他們把錢及該包東西各自交出來，交出來後，錢是一千元，該包東西是海洛因，因為有人檢舉，之前被告就在那裡販賣海洛因多次，所以我們才去該處埋伏。」

、「（審判長問證人黃男吉、林育彥：查獲當時被告身上是否有二萬多元？）證人均答：沒有，只有一千元而已，我們有要他把口袋的東西都拿出來，確實只有一千元而已。」

、「（審判長問證人黃男吉、林育彥：被告之警詢筆錄，是否你們二人所製作的？）證人均答：是的。」

、「（審判長問證人黃男吉、林育彥：你們二人詢問被告時，是否有向他說，甲○○已經承認，向你購買毒品海洛因，而要被告趕快承認？）證人均答：沒有。」

、「（審判長問證人黃男吉、林育彥：你們二人詢問被告，製作筆錄期間，被告是否有毒癮發作的情形？）證人均答：沒有，我們在製作筆錄時，被告一切都很正常。」

、「（審判長問證人黃男吉、林育彥：被告在警詢筆錄所述，是否在他自由意識下之供述，有無對他刑求逼供等不正手段？）證人均答：沒有，被告是在自由意識下供述的。」

、「（審判長問證人黃男吉：你在偵查中所述是否實在？（提示並告以要旨））證人答：實在。」

各等語（見原審卷第一０八頁至第一一０頁）。

（三）至證人甲○○於本院審理時雖翻異前供，改稱：「我於九十五年二月八日下午十六時三十七分十二秒許有打電話給被告，是說我想要去找他，但他說他在睡覺沒有空。

後來我到市場買菜就遇到被告，當時我有帶我女兒一起去買菜，我遇到被告一下子警察就來了，當時我坐在機車上與被告聊天，並未拿錢給被告，被告亦未拿東西給我。

又警察是在被告身上發現毒品，並非在我身上查獲，我們確定沒有毒品交易。

另警詢時我沒有看筆錄，且小孩在警局外面吵，我急著要帶小孩回家，所以我沒有看筆錄就簽名。

警詢時警察叫我在檢察官那邊作筆錄時也要跟警局作的筆錄一樣，所以偵查時說的跟警詢時一樣」等語，惟不僅與其於警詢及偵查時證述之情節迥然不同，且與被告於警詢時自白之情節亦不相符，況案發當時被告與證人甲○○確有毒品交易，亦據目睹之證人黃男吉、林育彥等二人結證屬實，足見證人甲○○此部分所陳顯係事後迴護被告之詞，並不足取。

（四）又證人甲○○於九十五年二月八日下午十六時三十七分十二秒，確曾以其第0000－000000號行動電話撥打被告所有之第0000－000000號行動電話，亦據證人甲○○結證在卷（見本院卷第八０頁），並有行動電話雙向通聯紀錄足憑（見原審卷第四一頁）。

此外復有現場照片一張在卷足按（見警卷第二二頁）。

（五）另販賣第一級毒品係屬死刑或無期徒刑之重罪，苟被告並無利益可圖，衡情應無甘冒重典，鋌而走險之理？益證被告主觀上應具有圖利之意圖甚明。

（六）綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。

又被告與證人甲○○於警詢時雖均陳稱其二人交易海洛因之次數有四次，惟除本次外，其餘次數並不能證明，故無法就其餘次數論罪，併此敘明。

二、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。

查本件被告及其選任辯護人對於證人甲○○上開警詢、偵查時之審判外陳述，均表示無意見（見本院卷第五一頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。

且本院審酌該證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又距案發時間較近，所陳較為真實，認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，自得為證據。

另證人黃男吉、林育彥等二人上開證詞係向原審法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，亦得為證據。

均附此說明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

其販賣前後之持有第一級毒品行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物一千元，既已扣案，自無如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之問題，原判決就此部分依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收時，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，已有未合。

次查扣案之上開電子磅秤一台，雖屬被告所有，但並不能證明被告係用於販賣上開一小包海洛因予甲○○時所用，故無法適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收，原判決就此部分適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收，容有違誤。

第查原判決理由欄漏未說明認定被告具有營利意圖所憑之證據及其認定之理由，亦有可議。

被告上訴意旨否認犯罪，及檢察官上訴意旨指摘原判決適用刑法第五十九條之規定酌減其刑違法，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。

復查本件被告僅販賣一次，數量又極為輕微（僅一小包，淨重０點０六公克），且販賣毒品所得僅一千元，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，其犯罪之情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科以法定最低刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。

茲審酌被告之品行不佳（前曾犯有恐嚇、違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由及賭博等犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表足按），及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、其為謀個人私利，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，公然販賣第一級毒品海洛因，及犯罪後猶飾詞否認犯行等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並依刑法第三十七條第二項之規定宣告褫奪公權四年，以示懲儆。

至扣案之上開海洛因三包又一小包係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。

扣案之上開一千元，係被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物，ＮＯＫＩＡ廠牌門號0000－000000號行動電話機一具則係供被告販賣第一級毒品罪所用之物，並屬被告所有，業據被告自白在卷（見本院卷第五二頁），均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。

扣案之電子磅秤一台，係屬被告所有，業據其陳明在卷（見本院卷第五二頁），且為供其預備犯販賣第一級毒品罪所用之物，並依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

至另扣案之0000－000000號行動電話一具係屬證人甲○○所有，並非被告所有，亦經被告供明在卷（見本院卷第五二頁），故不予宣告沒收，附予敘明。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ａ