臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1451,20060921,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1451號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李思樟律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第150號中華民國95年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第696號 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。

扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（合計重約貳捌玖點肆壹公克，不含包裝袋 ）沒收銷燬之，夾鏈袋參個、包裝袋玖個、NOKIA廠牌行動電話貳具(不含SIM卡)，均沒收。

事 實

一、乙○○前於民國87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑1年6月確定，於90年6月7日縮短刑期假釋出監 ，於90年7月22日假釋期滿。

詎仍不知悔改，乙○○明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意 ，於95年1月23日上午11時許，在國道1號高速公路苗栗交流道下 ，以新臺幣（下同）65萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿光」之成年男子，販入第二級毒品甲基安非他命9包（驗餘含袋重合計298.77公克 (袋重9.36公克)）後 ，於同日下午3時30分許，聯繫楊仕勛 （業經檢察官另為不起訴處分），相約在苗栗縣公館鄉○○街與仁愛街交叉口碰面，因海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊偵辦「劉某」販毒集團案件聲請實施通訊監察時，發現乙○○涉嫌販毒，進而於上開時、地 ，在乙○○所駕駛之車號7P-8335號自用小客車上 ，當場查獲第二級毒品甲基安非他命9包，及乙○○所有供聯繫毒品交易使用之NOKIA廠牌行動電話2具（含門號0000000000、00 00000000號SIM卡2枚 ）及供販賣毒品使用之夾鏈袋3個、楊仕勛所有之NOKIA廠牌行動電話1具 （含門號0000000000號SIM卡1枚）。

二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、關於監聽譯文之證據能力當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。

查本件當事人及辯護人於原審及本院審理中言詞辯論終結前均未爭執相關監聽譯文即臺灣苗栗地方法院檢察署94 年度聲監續字第000383、000402、000412號及95年度聲監續字第000009號卷內監聽譯文之證據能力，且本件通訊監察係依通訊保障及監察法之第5條第1項規定，經檢察官合法核發通訊監察書後所為之監聽錄音，乃合於法定程序，揆諸上揭法條，本件上開之監聽譯文均具有證據能力，合先敘明。

二、關於證人楊仕勛於警詢中之證述被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人楊仕勛於警詢中之證述，並無同法第159條之1 至159 條之5 各款例外之情形，故證人楊仕勛於警詢中之證述無證據能力，併予敘明。

貳、實體部分

一、關於被告如何於上揭時、地以65萬元之金額，販入甲基安非他命9 包（驗餘含袋重合計298.77公克），欲俟機販售不特定人獲利乙節，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與被告於警詢中供稱：「我想說（甲基）安非他命的價格不錯，所以我就拿來販賣。」

等語（見偵查卷第15頁），於偵查中供稱：「因為我聽說（甲基）安非他命一直漲價，利潤很好，一時起了貪念，想說多買一點，看看有沒有人要。」

、「我正想拜託小楊，問看看有沒有人要買（甲基）安非他命。」

、「我是真的想要賣，但是還沒有開口。」

等語（見偵查卷第105、107頁），於原審法院準備程序中供稱：「我是有想要販賣。」

等語甚詳（見原審卷第12頁），而本件係因警聲請實施通訊監察因而發現被告涉嫌販毒乙節，亦有海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗機動查緝隊偵辦「正宜專案」94年11月15日偵查報告、臺灣苗栗地方法院檢察署94年度聲監續字第000383、000402、0004 12號及95年度聲監續字第000009號卷內監聽譯文各1份在卷可稽，此外，並有白色晶體9包、夾鏈袋3只、NOKIA廠牌行動電話2具（含門號0000000000、0000000000號SI M卡2枚）扣案可佐及現場照片13張附卷足憑。

又扣案之白色晶體9包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：編號1至9，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號6鑑定。

（一）驗前總毛重298.89公克【包裝塑膠袋總重約9.36公克】；

（二）編號6：1、淨重35.05公克，取0.12公克鑑定用罄，餘34.93公克。

2、檢出二級毒品甲基安非他命成分。

3、測得二級毒品甲基安非他命之純度為98.5%，有該局95年2月22日刑鑑字第0950014179號鑑驗通知書1份在卷可稽。

參以被告在警詢及偵查中並未受有刑求乙節，亦據其供承在卷，且販賣毒品甲基安非他命之罪刑頗重，如無利可圖，被告豈會冒此風險，堪認被告自白販入上開扣案之甲基安非他命9包係為了要販賣獲利等情與事實相符。

二、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（最高法院91年度台上字第2048號判決意旨參照）。

被告在上開時、地，向綽號「阿光」之成年男子販入扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘含袋重合計298.77公克）之初，既已有轉售從中牟利之意圖，已如前述，是被告基於營利之目的販入上開毒品，其販賣第二級毒品之犯行業經完成，已然成立，縱其販入後未及賣出前，即為警查獲，亦無礙於該罪之成立。

至證人楊仕勛於偵查中證稱：身上帶的錢不是要買毒品，其不知道被告要做甚麼，只說有事要講，之前是跟警察講說如果被告要賣，其就跟被告買，但還沒談到交易等語（見偵查卷第103、104頁），固未能證明被告已賣出甲基安非他命，惟縱令證人楊仕勛尚未向被告購買毒品，然因被告於毒品販入之初，即具有營利之意圖而成立販賣既遂罪，而其後第一次售出毒品予他人之行為，亦係接續原先販入之犯意而為，則揆諸上開判決要旨，被告所為，仍應論以販賣第一級毒品既遂罪。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論科。

又被告前於87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑1年6月確定，於90年6月7日縮短刑期假釋出監，於90年7月22日假釋期滿，視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第四十七條之規定就有期徒刑部分加重其刑 (其中法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，依修正(九十五年七月一日施行之刑法)前後之規定，均構成累犯，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之規定) ，再被告無視於國家對毒品之禁令，意圖營利販入第二級毒品，擬販售他人，行為固值非難，然本院審酌其販入之數量雖多，然尚未售出，係因欲扶養殘障之父、生病之母、肢障之兄及姪子女、稚女而犯罪 (見卷附戶籍資料及診斷證明書、放款客戶往來明細），與意圖享樂而犯案者不同，惡性及情節不足與長期大量販毒之大毒梟並論，另被告自九十四年三月起至九十五年六月止接續以自己或女兒鄭宇婕之名義捐款創世社會福利基金會，足見其良性未泯，本院認本件縱科以最低度刑有期徒刑七年壹月仍嫌過重，情況顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並先加後減 (比較九十五年七月一日施行之修正前後刑法第六十五條第二項規定，修正後之規定較不利於被告，依法應適用修正前之規定）。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查本件扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘毛重僅二八九點四一公克 (見卷附鑑定報告），其餘九點三六公克係包裝袋，原審均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬尚有未洽，主文論處被告累犯，理由內未論述，亦有未當，被告雖非以此為由上訴，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的及販入之第二級毒品數量雖不少，然尚未售出，所生危害尚不大，及其犯罪後坦承罪行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案之第二級毒品甲基安非他命9包（驗餘合計重約289.41公克），係違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。

扣案之夾鏈袋3個、包裝袋9個，為被告所有供販賣毒品使用，扣案之NOKIA廠牌行動電話2具（門號00000000 00、0000000000號），為被告所有供聯絡毒品交易使用，均為供犯罪使用之物，業據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收（其中SIM卡之所有權為各電訊股份有限公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，非被告所有之物，爰不併予宣告沒收）。

至扣案之NOKIA廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），為證人楊仕勛所有，且非供被告本件犯罪所用之物，業據被告及證人楊仕勛供明及證述在卷，亦不予宣告沒收。

参、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條 (修正前 ）、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第九庭審判長 法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
Ａ