臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1455,20060912,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1455號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現於臺灣臺中戒治所強制戒治中）
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第726號中華民國95年5月23日第1審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第1977號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。

犯罪事實

一、丙○○前於民國（下同）82年、83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3590號、83年度訴字第192號分別判處有期徒刑3年6月 、3年8月確定，並定應執行有期徒刑6年確定 ，於82年12月13日入監執行，而於85年2月1日因縮短刑期假釋出監，於假釋期間，再因違反肅清煙毒條例案件 ，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第681號判處有期徒刑3年8月確定 ，並經撤銷假釋，於85年8月14日入監執行殘刑3年9月19日及前開有期徒刑3年8月，再於90年6月4日縮短刑期假釋出監，於92年11月29日縮刑期滿而執行完畢。

猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，未經許可，不得持有，竟於95年1月10日下午4時許，在臺中市○區○○路與柳楊西路街附近之工地內，拾獲他人棄置之可發射子彈具有殺傷力之仿 BERETTA廠M9型半自動手槍所製造 ，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號 ：0000000000）及具有殺傷力直徑約9.2mm金屬彈頭之土造子彈3顆（均已試射）後，未經許可，將之攜回臺中市○區○○里○○路○段26號5樓住處房間，放在化妝台下，而持有之 。

嗣於95年1月13日19時30分許，丙○○騎乘車號ST9─663號機車行經臺中市○區○○路與梅川西路口時，因未戴安全帽為巡邏之警員發現上前盤查，當場在丙○○身上查獲已注射過毒品海洛因之針筒1支 （施用毒品部分，另送強制戒治中），經徵得丙○○同意後，至其上開住處房間搜索時，當場在其房內化妝台下置物箱內，扣得前揭可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 ）及土造子彈3顆（均已試射）。

二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○坦承於上開時、地，拾獲扣案之槍彈後持有之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：扣案之槍枝不能拉滑套、彈簧彎到變形，撞針也有點歪，無法使用，子彈也沒有底火，當時警員查獲我，將我帶回警局之後，有4、5個警員在組合該槍，仍無法組合，扣案之槍彈並無殺傷力云云，經查：

（一）本案扣案槍彈查獲經過，業經證人即臺中市警察局第二分局立人派出所查獲本案之警員丁○○證稱：扣案之上開槍、彈係於被告上開住處房間化妝台下查獲，當時子彈已放在槍枝內，我們就照原來的樣子拍照，將槍拿起來查看，退彈匣後發現彈匣內有子彈，就將子彈退出，將槍彈帶回警局等語（見原審卷第49頁），且依卷附查獲現場照片觀之（見警卷第20頁），該槍係完整的置於被告上開住處置物箱內，並無槍枝零件呈現分解狀態之情形，合先敘明。

（二）又證人丁○○證稱：我將槍帶回警局後，通知偵查隊的鑑識人員甲○○前來鑑識，並非被告所稱有4、5個警員在組合該槍，被告是有說該槍不能拉滑套，但我有看到鑑識人員甲○○把槍枝的滑套拉開，我作被告筆錄時，我再拉給被告看等語（見本院卷第41頁、第42頁），復依卷附由臺中市警察局第二分局偵查佐甲○○所製作之本案扣案槍彈初步鑑定（檢視）報告表所示：扣案之槍枝為改造手槍，主要結構完整，以打擊底火為發射動力模式等情（見警卷第15-1頁）。

故由證人丁○○之上開證述及查獲現場照片、槍彈初步鑑定（檢視）報告表可知，顯無被告所辯該槍枝不能拉滑套、彈簧彎到變形，撞針也有點歪而無法使用情事。

（三）被告於原審係辯稱其撿到的槍枝沒有撞針，並質疑查獲之警員為了業績，在警局時將撞針植入查獲之槍枝中而故意陷害云云（見原審卷第53頁、第55頁），辯護人亦以員警丁○○製作之職務報告及被告之警詢筆錄所載「經取出後赫然發現槍管已遭打通」、「現經警方當場測試該改造手槍能正常使用滑套、擊扣」，因認警員丁○○確實曾經察視過該把槍枝，被告所辯並非無據云云（見原審卷第62頁、第63頁）。

惟被告於本院係供稱：扣案槍枝之撞針有點歪云云，即未否認該槍有撞針，此與其於原審辯稱該槍沒有撞針之情，已有不符，且被告於偵查中供稱：當時槍枝以袋子裝著，當時所有東西都是拆開的，後來警員查獲自己組裝上去，警察沒有幫我加零件等語（見偵查卷第10頁），亦未陳稱員警有植入撞針之情事；

又證人丁○○證稱：鑑識人員在作鑑識時，有其他同仁在旁邊看，我沒有聽到或看到鑑識人員或其他同仁有修槍之事。

我是看鑑識人員可以拉滑套擊扣，所以才會在被告筆錄內記載「有當場測試能正常使用拉滑套、擊扣」；

而我於送鑑前沒有對槍枝加工等語（見原審卷第49頁、第52頁），另由上開查獲現場照片及槍彈初步鑑定（檢視）報告表所示，亦難以認定員警有植入撞針的行為。

況各種槍枝之撞針規格不同，衡諸常情，警員顯不可能為了業績，保留各種不同規格之撞針，並於送鑑驗前植入撞針，而故意誣陷被告入罪之理，是被告所稱警員為業績而植入撞針故意誣陷之辯詞，並非可採。

（四）再者，就扣案之子彈而言，據證人丁○○證稱：扣案之子彈是一體成型，與一般子彈不同，當時我看起來該子彈不像有火藥之情形，因一般子彈有裝填火藥會有接縫，扣案子彈沒有接縫，所以我是判斷沒有火藥填充，才在職務報告書上記載子彈3發「係銅質一體成型，未有火藥填充、底火填充」（見原審卷第50頁）；

子彈外觀看起來是模型，我有拍照，所以我的職務報告才會寫一體成型，我並不知道該子彈送至刑事警察局鑑定可以擊發（見本院卷第41頁、第42頁反面）等語，因證人丁○○僅係查獲本案之員警，並非子彈之專業鑑識人員，是其於查獲當時僅從扣案之子彈外觀，判斷該扣案之子彈3發係銅質一體成型，未有火藥填充、底火填充等情，即不得遽採。

而扣案之子彈，從卷附查獲之子彈照片所示（見警卷第19頁），核與內政部警政署刑事警察局本案槍彈鑑定書所附子彈之照片（見偵查卷第13頁）相符，且依上開鑑定書所載，扣案之子彈3顆，均係直徑約9.2mm（採樣1顆測量）土造金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，均可擊發，均具殺傷力（見偵查卷第12頁），復經證人即內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組技士陳顯明於原審證稱渠等均係依照送鑑之子彈原樣作鑑識，不會裝填火藥等語（見原審卷第47頁），其於原審並當庭檢視本案送鑑定後之彈殼（子彈經試射後之物）後證稱：其中試射過的2顆彈殼尚有殘留紅色的底火帽等語（見原審卷第48頁），是被告辯稱扣案之子彈沒有底火，不具殺傷力云云，亦與事實不符，不足採信。

（五）另扣案之槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係仿BERETTA廠M9型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有該局95年2月20日刑鑑字第0950011694號槍彈鑑定通知書在卷可憑（見偵查卷第11頁至13頁）。

且依證人陳顯明於原審證稱：一般槍枝鑑定具有殺傷力之要件為槍管是貫通、板機與擊錘是連動的、要具有撞針，上開情形功能正常或良好，即判定該槍枝具有殺傷力。

測試板機與擊錘是否連動，不一定要拉滑套，也可以用手按扣板機，將擊錘固定在後，再按扣板機，鑑定槍枝具有殺傷力過程中，拉滑套並沒有硬性規定，但我們在測試過程中都會拉滑套，這方法比剛才用手按扣板機，將擊錘固定在後，再按扣板機之方法更簡便，拉滑套亦可測試滑套是否可以正常運作，而且也可以看出裝填子彈之開口是否足夠裝填子彈等語（見原審卷第46頁、第47頁），足認槍枝之滑套可否可拉動，並非判斷槍枝是否具有殺傷力之要件；

況證人陳顯明於原審當庭檢視該扣案槍枝後證稱：系爭槍枝之滑套可拉動等語（見本院卷第48頁），則被告辯稱扣案槍枝無法拉動滑套，不具殺傷力云云，並非可採。

又證人陳顯明證稱其非當初鑑定本案扣案槍彈之人（見原審卷第46頁），然因其於原審之上開證述，係本其專業而提供判斷意見，且其陳述係以其實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第160條之規定，即非不得作為認定被告犯罪之證據，況其於原審亦有當庭檢視扣案之槍彈，是辯護人辯以證人陳顯明於原審之證述無證據能力云云（見本院卷第43頁），亦為本院所不採。

（六）綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信，被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。

至於被告於本院審理時雖聲請傳訊證人甲○○（見本院卷第42頁反面），惟因證人甲○○所製作之上開槍彈初步鑑定（檢視）報告表內，已明示扣案之槍枝為改造手槍，主要結構完整，以打擊底火為發射動力模式，子彈則為土造子彈等情（見警卷第15-1頁），核與內政部警政署刑事警察局上開鑑定結果，並無不符或可疑之處，且因本案事證已明，本院爰認無再傳訊證人甲○○之必要，附此敘明。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

被告以1行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，為異種想像競合犯，應從1重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

被告行為後，應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

（一）被告前於82年、83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3590號、83年度訴字第192號分別判處有期徒刑3年6月、3年8月確定，並定應執行有期徒刑6年確定，於82年12月13日入監執行，而於85年2月1日因縮短刑期假釋出監，於假釋期間，再因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第681號判處有期徒刑3年8月確定，並經撤銷假釋，於85年8月14日入監執行殘刑3年9月19日及前開有期徒刑3年8月，再於90年6月4日縮短刑期假釋出監，於92年11月29日縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第16頁至第21頁），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

（二）被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。

依新法修正易服勞役之折算標準，提高為新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；

另易服勞役期限，修正前最長為6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6個月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折標準。

本件被告經本院諭知併科罰金新臺幣3萬元，不論依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，則依上述說明，自應依刑法第2條第1項但書適用最有利於行為人之法律處斷，即適用修正後刑法第42條第3項前段之規定諭知以新臺幣1千元為易服勞役之折算標準。

三、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按原審判決主文併科罰金3萬元 ，未敘明貨幣單位，尚有未洽。

又刑法第47條關於累犯及刑法第42條關於易服勞役之折算標準，均經修正，原審未及比較此修正前後法律之適用，亦有未合。

被告上訴猶執前詞否認犯行，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行不佳、持有上開槍、彈之數量、時間、對社會治安所生之危害及犯後否認犯行等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收 。

至扣案之土造子彈3顆，業經試射，已失子彈之效能而失違禁物之性質，爰不併予以宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第55條、第47條（修正前 ）、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章
法 官 王 國 棟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可 ，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
Ａ