臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1481,20060919,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1481號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第152號中華民國95年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第11號），提起上訴，及同署檢察官移送併辦（95年度偵字第2234號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月，扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（驗餘合計淨重拾點參參公克，空包裝合計重貳點陸貳公克）、含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠鏟子壹支均沒收銷燬之，扣案之空夾鏈袋拾參個均沒收；

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（其中壹包驗餘含袋及標籤重參點肆參壹公克、壹包含袋毛重零點貳伍公克）沒收銷燬之。

應執行有期刑壹年拾壹月。

扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（驗餘合計淨重拾點參參公克，空包裝合計重貳點陸貳公克）、含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠鏟子壹支、及第二級毒品甲基安非他命貳包（其中壹包驗餘含袋及標籤重參點肆參壹公克、壹包含袋毛重零點貳伍公克）均沒收銷燬之，扣案之空夾鏈袋拾參個均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）八十二年間，因違反肅清煙毒條例、違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以八十三年度訴字第七七九號合併判處有期徒刑九年六月，嗣經上訴，由本院撤銷違反藥事法部分，而就甲○○違反肅清煙毒條例、違反藥事法、違反麻醉藥品管理條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件分別判處有期徒刑三年四月、六月、七月、六月，並定應執行有期徒刑四年三月確定；

又分別於八十三年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以八十七年度易字第四五一七號判處有期徒刑七月確定，於八十四年間分別因違反肅清煙毒條例與違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院以八十四年度訴字第四一五號分別判處有期徒刑三年六月、七月確定，再於同年間，因竊盜案件，經同法院以八十五年度易字第九○號判處有期徒刑三月確定，上揭二次竊盜案件與違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例所處之有期徒刑，並經臺灣臺中地方法院以八十八年度聲字第五四四號裁定定應執行有期徒刑四年八月確定。

甲○○於八十四年十月十九日入監接續執行前揭二次所定之應執行刑執行四年三月與四年八月，而於八十八年七月十三日因縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期滿日期為九十三年九月十七日。

甲○○又於八十九年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒與強制戒治，前開假釋因而遭撤銷，所餘殘刑四年十一月，於八十九年八月二十三日再入監執行，而於九十四年四月二十五日縮短刑期執行完畢。

詎其仍不知警惕，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十月中旬起，至九十五年五月十八日止，連續在南投縣中寮鄉○○村○○路三四號住處及南投縣南投市其所駕駛之車牌號碼ＱＡ─３２７９號自用小客車內，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，連續施用海洛因多次；

復另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年十月中旬起，至九十五年五月十五日止，連續在上開地點，將甲基安非他命置於玻璃管吸食器內燒烤產生煙霧，以此方式施用甲基安非他命多次。

嗣於九十四年十二月十六日十八時許，在南投縣南投市大眾汽車駕駛訓練場出口處，經警攔檢其所駕駛之ＱＡ─３２７９號自用小客車而查獲，並在其身上及車內扣得海洛因十二包（驗餘淨重共計十點三三公克，空包裝重共計二點六二公克）、甲基安非他命一包（驗餘含塑膠袋及標籤重三點四三一公克）、含有海洛因殘渣無法析離之塑膠鏟子一支及其所有預備供施用海洛因所用之空夾鏈袋十三個。

復於九十五年五月十九日十五時許，在南投縣中寮鄉○○村○○路十四之六號為警查獲，並扣得其持有之甲基安非他命一包（含袋毛重零點貳伍公克）。

二、案經南投縣政府警察局中興分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併案審理。

理 由

一、上揭事實，迭據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○於偵審中均坦承不諱，且其先後二次為警查獲，經警採集其尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心檢驗報告各一份附卷可稽，並有扣案白粉十二包、白色或無色透明結晶或結晶性粉末二包足資佐證，而將上開白粉十二包及結晶粉末一包，經分別送請鑑定結果，該白粉十二包確均含海洛因成分（淨重共計十點三三公克，空包裝重共計二點六二公克），有法務部調查局九十四年十二月三十日調科壹字第九七○○○二九六七號鑑定通知書一份附在卷可憑；

該結晶粉末一包，確檢出甲基安非他命成分（驗餘含塑膠袋及標籤重三點四三一公克），亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年四月十三日管檢字第○九五○○○三○三六號鑑定書一份存卷可參，足徵被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品。

次按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪。

被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

其先後多次施用海洛因、甲基安非他命之行為，時間密接，分別觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，各論以一罪，並均加重其刑。

公訴人雖未就被告自九十四年十二月十七日起至九十五年五月十八日止，又連續多次施用第一級毒品海洛因；

及自九十四年十二月十六日起至九十五年五月十五日止，又連續多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行起訴，惟因此部分與前開起訴論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

查被告前有事實欄一所示之前科，甫於九十四年四月二十五日縮短刑期執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定遞加重其刑。

原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。

然原判決未及審酌被告自九十四年十二月十七日起至九十五年五月十八日止，又連續多次施用第一級毒品海洛因、及自九十四年十二月十六日起至九十五年五月十五日止，又連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，且未及就扣案甲基安非他命一包諭知沒收銷燬，究有未洽，被告上訴意旨指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前有施用毒品之記錄，經強制戒治後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品不輟，情節非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟此乃自戕且容易成癮之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，及其犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

扣案海洛因十二包（驗餘淨重共計十點三三公克，空包裝重共計二點六二公克）、甲基安非他命二包（一包驗餘含塑膠袋及標籤重三點四三一公克、一包含袋毛重○點二五公克），分別係第一級、第二級毒品；

又扣案塑膠鏟子一支，係被告用以鏟食海洛因使用，其上沾有海洛因殘渣無法析離等情，亦據被告自承在卷，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。

另扣案之空夾鏈袋十三個係被告所有預備用以分裝海洛因所用之物，復為被告所坦承，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

末查，扣案ＤＢＴＥＬ廠牌、ＯＫＷＡＰ廠牌行動電話各一支，雖係被告所有，然並非本件施用毒品所用之物，爰不予宣告沒收。

檢察官認為沾有海洛因殘渣之塑膠鏟子應依刑法第三十八條第一項第二款沒收，扣案之行動電話二支亦應沒收，均有誤會，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、 第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 唐 光 義
上列正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴。
第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
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