臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1494,20060922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1494號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第559號中華民國95年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第485、823號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度毒偵字第2490號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重壹點叄肆公克、空包裝重零點伍壹公克），沒收銷燬之；

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含袋重合計壹點伍公克），均沒收銷燬之。

應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重壹點叄肆公克、空包裝重零點伍壹公克）及第二級毒品甲基安非他命貳包（含袋重合計壹點伍公克），均沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1244號判決，就其施用第一級毒品部分，判處有期徒刑10月；

就其施用第二級毒品部分，判處有期徒7月，定應執行為有期徒刑1年4月確定，嗣入監執行，於民國93年12月10日假釋出監付保護管束，於94年1月7日期滿未經撤銷，視為執行完畢。

且其又因上開施用毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，於92年10月1日執行完畢釋放。

詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後之5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月間某日起，至95年6月13日凌晨4、5時許止，在彰化縣田中鎮某夜市處、彰化縣轄區內不詳朋友處所、田邊、空地及彰化縣永靖鄉○○村○○路○段228號「遠東汽車旅館201室」內等地，以將海洛因置菸點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均施用時間不定；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於同上期間，在同上地點等處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤，吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均施用時間亦為不定。

嗣因其為列管毒品人口，而㈠於94年11月12日下午8時26分許為警採尿查獲，其尿液檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；

㈡再於94年12月21日下午3時28分許為警查獲，經採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應；

㈢又於95年6月14日上午11時20分許，在彰化縣永靖鄉○○村○○路○段228號「遠東汽車旅館201室」內為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.34公克、包裝重0.51公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（含袋重合計1.5公克），始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局及員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上揭事實，業據被告甲○○供承不諱，而其前後3次經警採集其尿液送請檢驗結果，分別呈有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告2紙、彰化縣衛生局出具之檢驗成績書1紙及委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單3紙附卷可稽。

再者，被告於第3次為警查扣之白粉1包，經送法務部調查局依化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重1.34公克（包裝重0.51公克），此有該局95年7月10日調科壹字第140013105號鑑定通知書1紙在卷足憑。

另被告於第3次為警查扣之甲基安非他命2包（含袋重合計1.5公克），經警依聯勤204廠製造之煙毒檢驗Ａ包試驗初步檢驗結果，確呈安非他命反應，亦有員林分局出具之毒品初步檢驗報告單1紙附卷可按。

是被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪信為真實。

又被告前因施用毒品案件，經送強制戒治，而於92年10月1日執行完畢釋放乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按，是被告前因施用毒品案件，於強制戒治期滿執行完畢後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，本案事證明確，被告犯行至堪認定。

二、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年7月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

再者，此次刑法第11條、第47條累犯、第51條定執行刑等規定，亦均有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，自皆應依被告之行為時法律即舊法論處。

又按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法施用。

故核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

其施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其先後多次施用第一級、第二級毒品之行為，皆時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，皆應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

又被告前因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1244號判決，就其施用第一級毒品部分，判處有期徒刑10月；

就其施用第二級毒品部分，判處有期徒7月，定應執行為有期徒刑1年4月確定，嗣入監執行，於93年12月10日假釋出監付保護管束，於94年1月7日期滿未經撤銷，視為執行完畢，有上開前科紀錄表可參，其於刑之執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定分別遞加重其刑。

又被告所犯上開連續施用第一級毒品、第二級毒品二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。

又檢察官僅就被告於94年7、8月間某日起至94年11月12日下午8時26分為警採尿前72小時內之某時點止之連續施用第一級毒品犯行，及被告於94年7、8月間某日起至94年12月21日為警查獲當日或其前4日內之某時點止之連續施用第二級毒品犯行提起公訴，其餘如事實欄所載之犯行雖未為起訴書所載及，惟該等部分與已起訴之施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，各有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力之所及，本院自應併予審理。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審就被告於94年11月12日上午10時許以後至95年6月13日凌晨4、5時許以前之連續施用第一級毒品犯行，及被告於94年12月20日以後至95年6月13日凌晨4、5時許以前之連續施用第二級毒品犯行，均未及併予審判，尚有未洽。

而被告提起上訴，請求將本件檢察官聲請併辦部分併予審理乙情，上訴應有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告非法施用第一、二級毒品，對個人身心戕害甚鉅，且前已因施用毒品案件，經強制戒治後，又再犯本件施用第一、二級毒品之罪，顯未因前所受之強制戒治處分而決心改過，矯正其行，並參酌其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示。

至扣案第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.34公克）暨包裝上開海洛因內含海洛因殘渣已無法析離之包裝袋1個（空包裝重0.51公克），屬第一級毒品；

扣案第二級毒品甲基安非他命2包暨包裝上開甲基安非他命內含甲基安非他命殘渣已無法析離之包裝袋2個（含袋重合計1.5公克），則屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
本件施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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