臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1500,20060919,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1500號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第2052號中華民國95年5月4日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4831、5501號、95年度毒偵字第41號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認除補充後述部分外，其餘第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告乙○○在本院未提出其他有利之證據，逕指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

三、比較新舊法部分：

（一）被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

（二）被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以84年度上訴字第1533號判處有期徒刑3年1月確定，嗣經送監執行 ，於民國86年1月30日因縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋 ，再入監執行殘刑，甫於89年9月8日縮刑期滿執行完畢之事實 ，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可稽 ，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯 ，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

（三）被告行為後，上開新刑法業已修正刑法第51條，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定 ：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。

」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

四、又以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。

惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴。
第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
Ａ