臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1527,20060921,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1527號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案臺灣臺中監獄臺中分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第278號，中華民國95年5月16日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第16586號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年伍月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。

扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

犯罪事實

一、乙○○（綽號三點）因不滿賴正雄（綽號歪頭）假藉神明欺騙其女性友人「小玉」，而欲持槍、彈與賴正雄理論時達到壯大聲勢，並恐嚇危害他人安全之目的，竟於民國94年10月10日某時，先透過其友人即真實姓名年籍不詳、自稱「蘇松柏」之成年男子，更向「蘇松柏」之友人即真實姓名年籍不詳、自稱「黃子敏」之成年男子商借改造手槍及子彈，旋即於同日18時許，「蘇松柏」向「黃子敏」借得並將可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（係仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱前開改造手槍） 、不具殺傷力之改造子彈7顆，在臺中市○○路與梅亭街口附近不詳處所，交付予乙○○持有後。

乙○○旋即基於恐嚇危害安全之犯意，於翌（11）日15時許，持前開改造手槍、及不具殺傷力之改造子彈，至位於臺中市○○區○○路645 號即賴正雄住處，欲教訓賴正雄，適因賴正雄不在上址住處，乙○○與賴正雄之妹妹、父親即賴素貞、賴榮吉發生口角衝突，並與賴榮互為拉扯之際，乙○○進一步以將賴榮吉推倒在地，並持前開改造手槍指向賴榮吉，以此加害賴榮吉生命、身體之事，恐嚇賴榮吉致生危害於安全，期間賴素貞報警處理。

嗣於同日15時15分許，乙○○為據報趕至賴正雄上址住處之警察當場查獲，並扣得前開改造手槍及不具殺傷力之子彈，因而查悉上情。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認，核與證人賴素貞、林信良（即乙○○見警察到場之際將前開改造手槍丟置於地上之目擊證人） 於警詢時證述情節相符，並有前開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈7顆扣案，及現場圖1紙、案發現場相片9幀張在卷可資佐證。

且扣案之前開改造手槍1枝、子彈7顆，經送往內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、動能測試法鑑驗結果：其中前開改造手槍部分，認係仿 WALTHER廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，其欠缺左側護木、復進簧，惟仍不影響其擊發功能；

經實際裝填適用子彈（以自行車製之金屬彈殼加裝底火、玩具底火 2片（替代火藥）及直徑約7.5mm、重3.4公克之金屬彈頭組合而成）試射結果，測得彈頭之發射速度為122公尺/秒，計算其動能為25.3焦耳，單位面積動能為57.27焦耳/平方公分。

依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58磅/呎 （約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力；

依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達 24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；

依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達 20焦耳/平方公尺，足以穿入人體皮肉層，已屬具殺傷力之槍枝；

另改造子彈 7顆部分，經採樣試射，均認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年12月12日刑鑑字第0940165039號槍彈鑑定書附卷可稽。

再者，前開改造手槍雖欠缺左側護木、復進簧，惟其中護木之功能僅為讓持槍者舒適地持握槍枝；

其中復進簧之功能為當擊發子彈後，彈頭出槍口的同時，高壓的氣體瓦斯會驅動滑套後移（後座），完成退彈、壓倒擊錘、壓縮復進簧、拋殼、後座到位，此時受壓縮的復進簧會反向前推滑套，接續完成推彈入膛、閉鎖、復進到位，故護木與復進簧均與擊發子彈無直接之關聯，故前開改造手槍雖欠缺左側護木、復進簧，仍不影響前開改造手槍之擊發功能。

且本案槍枝鑑定過程中，均以送鑑槍枝現狀為之（即欠缺左側護木、復進簧之狀態），並未加裝其他護木或復進簧，亦有內政部警政署刑事警察局95年3月1日刑鑑字第0950021160號覆函在卷可憑（見原審卷36頁）。

則前開改造手槍雖欠缺左側護木、復進簧，惟不影響其擊發功能之情形下，且其發射單位面積動能又已超過 24焦耳/平方公分，足以穿入人體及豬隻的皮肉層，顯然已具有殺傷力無訛。

被告事後雖稱扣案槍枝欠缺復進簧，不能擊發云云，然此顯然與上開實際鑑定結果不符，自無足採。

被告上開自白確與事實相符，本案事證明確，被告前揭犯行，足堪認定。

二、查被告犯罪後，刑法關於罰金刑之最低額度 （第33條第5款）、易服勞役（第42條）及牽連犯（第55條後段）之規定，業於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，比較修正前後之規定，以修正前關於罰金刑最低額度、牽連犯之規定，及修正後罰金易服勞役之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項，自應適用各該較有利於被告之規定，合先敍明。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（下稱未經許可持有改造手槍罪） ，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

按「未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用」（最高法院93年度臺上字第3038號判決可資參照）。

本案被告係為供前揭恐嚇危害安全之犯行，始向他人商借而持有前開改造手槍，足見被告開始持有前開改造手槍之始即有犯他罪之意思存在，依前開說明，被告所犯前開未經許可持有改造手槍、恐嚇危害安全二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重依未經許可持有改造手槍罪處斷。

公訴意旨雖僅論及被告前揭未經許可持有改造手槍之犯行，然前開未經起訴之恐嚇危害安全犯行部分，既與起訴部分有牽連犯之裁判上一罪關係，顯為起訴效力所及，本院自應併予審理。

三、原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然原判決未及審酌上開刑法修正前後之不同規定，對於被告各有利或不利之情形，而逕依修正前刑法第42條第2項規定，諭知罰金易服勞役之折算標準，其適用法律自有違誤。

被告上訴意旨仍稱前開改造手槍並無殺傷力，並認原判決量刑過重，而執以指摘原判決不當，雖非有理。

惟原判決既有上揭可議，仍應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例而經法院判處有罪確定之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，素行非佳，且被告持有未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之前開改造手槍犯行，危害社會秩序及安全非輕，被告持前開改造手槍用以為前揭恐嚇被害人致生危害於安全犯行之手段，亦顯對被害人生命、身體造成之危險性甚高，姑念被告犯後已坦承全部犯行，其持有前開改造手槍之期間非長，暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

至扣案之前開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

另扣案之改造子彈 7顆，雖係被告供前揭恐嚇危害安全犯行所用之物，惟屬被告向「黃子敏」所借用，業據被告陳明在卷，自無從遽認係屬被告所有之物，且經鑑驗結果，均不具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之子彈，均非違禁物，亦如前述，是該 7顆改造子彈自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第305條、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第55條後段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 黃 永 祥
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
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