臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1544,20060921,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1544號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 賴錦源 律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第165號，中華民國95年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3125號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。

緩刑伍年。

扣案仿貝瑞塔廠84型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

犯罪事實

一、乙○○於94年9月2日14時20分許，與楊忠寶（業經原審法院判處罪刑確定）在南投縣魚池鄉共和村長興巷1之3號對面之香菇寮內飲酒時，因楊忠寶把玩、試射前於94年8月1日某時，自真實姓名年籍均不詳，綽號「阿達」之成年男子處，以不詳價格購得可發射子彈具殺傷力之仿 BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之9MM子彈6顆（原係購買10顆子彈，惟其中 1顆因故障不具殺傷力，經楊忠寶棄置不詳地點之水溝內，其中 3顆經內政部警政署刑事警察局鑑定試射後，無法擊發，亦無殺傷力；

又剩餘6顆具殺傷力之9MM子彈，其中2顆經楊忠寶試射完畢，另1顆即為射傷楊忠寶自己之子彈，剩餘 3顆則經內政部警政署刑事警察局鑑定時試射完畢），不慎誤射自己右小腿而受傷。

楊忠寶隨即致電其堂哥楊忠訓，請其協助將自己送往埔里基督教醫院就醫，乙○○則離開上址。

嗣楊忠寶於就醫途中致電乙○○，請求乙○○返回上揭處所將上揭槍枝、子彈均藏匿保管好。

詎乙○○不知拒絕，反而予以應允，並返回上開處所，將上揭改造手槍及子彈收拾完畢後將之均藏匿在該香菇寮內入口處右側、香菇包之套嘴收集袋間之空隙下方處。

嗣於94年9月2日16時許，警方據報前往埔里基督教醫院而獲悉上情，隨後在上揭香菇寮內乙○○藏放改造手槍與子彈處，扣得該手槍1枝及子彈6發（如前所述，均經內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射完畢，其中3顆可以擊發，另外3顆則無法擊發），因而查獲。

二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理中自白不諱，核與共同被告楊忠寶於警詢、偵查及原審審理中供證情節相符。

而扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法、試射法與比對顯微鏡比對法鑑定結果如下：⒈送鑑貝瑞塔改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿 BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及土造槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。

⒉送鑑改造子彈6顆，認均係具直徑9MM金屬彈頭之土造子彈，均經試射，其中3顆均可擊發，認具殺傷力；

餘3顆則均無法擊發，認不具殺傷力。

此有該局94年9月14日刑鑑字第0940137178號槍彈鑑定書1份附卷（見偵查卷第80至82頁）可稽。

此外並有刑案現場照片14張、被告楊忠寶受槍傷照片 4張，與取槍蒐證照片3張附卷可憑 （見警卷第34至40頁、第44至48頁）。

另同案被告楊忠寶所使用之手機門號0000000000號行動電話，與被告所使用之手機門號0000000000號行動電話，確曾於94年9月2日14時27分許，由被告致電楊忠寶二次，其後自同日14時38分起至同日14時53分許止，均係由楊忠寶密集致電被告等情，亦有該二門號之通聯紀錄附於偵查卷內可參（見偵查卷第20至24頁） 。

此外，復有扣案改造手槍1枝與子彈 6顆可資佐證，足證被告自白與事實相符。

本件事證明確，被告之犯行堪予認定。

二、核被告未經許可，於94年9月2日下午，為楊忠寶寄藏上揭槍、彈，其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

其寄藏前持有系爭槍、彈，為寄藏系爭槍、彈之當然手段，均不另論罪。

被告係出於協助楊忠寶之意思實行寄藏系爭槍、彈之正犯行為，從而其與楊忠寶就寄藏槍、彈犯行，即無從構成共同正犯。

被告係以一行為寄藏上揭槍、彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之未經許可寄藏可發射子彈之改造槍枝罪處斷。

本院斟酌被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，僅於94年間因酒醉駕車公共危險案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表紀錄表一份附卷可憑，尚非素行不佳之人，僅係一時失慮不知拒絕楊忠寶之非法請託致犯本罪。

其所寄藏之槍、彈數量非多，未曾恃以犯他罪，本件犯後已知坦承犯行，然所觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其法定刑為 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣 7百萬元以下罰金，確有情輕法重處，被告田犯罪情狀衡之社會常情確有堪予憫恕者，宜依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。

然本件被告犯罪後，刑法關於罰金易服勞役（第42條）之規定，業經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行，比較修正前後之規定，以修正後刑法第42條第3項所定易服勞役折算比例，最有利於被告，依同法第2條第1項但書，自應適修正後之規定。

原判決未及比較適用上開修正前後之規定，而逕依修正前規定諭知罰金易服勞役之折算比例，自有未洽。

被告上訴意旨任意指摘原判決量刑過重，雖非有理。

惟原判決既有上開可議，仍應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告明知未經主管機關許可不得寄藏槍、彈，仍率爾為之，對社會治安造成潛在之危險，惟其未曾以之犯罪，尚未因此造成公眾或他人之現實惡害，而其寄藏之改造手槍與子彈，數量尚非甚鉅，犯後知所坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準示懲。

又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭前案紀錄表可按，其經此次科刑教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑 5年，以啟自新（刑法第74條雖亦於上開時間，經公布修正，但比較修正前後之規定，修正後之規定，並無最有利於被告之情形，仍應適用修正前刑法第74條第1款之規定）。

至扣案仿BERETTA廠84型半自動改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。

扣案9MM子彈 6顆，其中3顆雖具殺傷力，惟業經鑑定時試射完畢，已失其違禁物之性質；

而同案被告楊忠寶試射之2顆子彈及射傷自己之子彈1顆，雖原亦具有殺傷力而屬違禁物，然業已擊發完畢，復未據扣案；

扣案另外 3顆子彈，經鑑定試射後無法擊發，不具殺傷力；

其餘未據扣案之子彈 1顆，已因故障不具殺傷力而遭楊忠寶棄置不詳地點之水溝內，業據楊忠寶自陳明確，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法2條第1項、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第74條第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 黃 永 祥
法 官 邱 顯 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 95 年 9 月 22 日
參考法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
Ｒ