臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1551,20060927,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1551號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
(現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中)
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1734號中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第7366號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。

扣案之藍波刀壹把沒收。

事 實

一、乙○○曾於民國（下同）92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於92年2月27日以92年度訴字第34號各判處有期徒刑8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑11月確定，於93年10月22日縮短刑期執行完畢。

緣於94年8月底某日，乙○○因推銷話梅而結識經營清潔用品批發生意之丙○○，丙○○見乙○○僅有1隻右手（乙○○為肢體殘障人士，其左手自肩部以下全無），而其推銷話梅獲利微薄，乃建議其可向之批發清潔用品出售，乙○○因而開始從事清潔用品銷售之業務，惟其銷售成績不佳，又屢向丙○○借貸金錢，丙○○因而對乙○○已頗有微詞，且乙○○銷售清潔用品之業績雖不佳，卻仍一再向丙○○索討該等清潔用品之廣告單，徒增丙○○之成本負擔，丙○○為此再度奚落乙○○，乙○○因而對丙○○心生不滿，乃於94年9月12日晚上23時30分左右，自其住處取出其先前於夜市打玩彈珠所贏得之藍波刀（非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制刀械）1把藏放於腰際（該刀為鋸齒狀單刃、刀刃長約15公分、刀柄長約10公分、最大徑刀寬約3公分），至丙○○位於彰化縣員林鎮○○路○段493號之住處，欲與丙○○理論，詎丙○○因誤認乙○○又欲前來向之借款，而不願搭理之，2人於該住處客廳內比鄰而坐觀看電視近1小時，丙○○均未與乙○○交談，乙○○因而愈加氣憤，一時新仇舊怨齊湧心頭，竟於94年9月13日凌晨0時30分左右，頓萌殺人之犯意，明知胸、腹部乃人體重要臟器所在之要害部位，如以鋒利之藍波刀擊刺、揮砍，當能使人喪命，竟仍起身趨近丙○○，趁丙○○仍坐於沙發上觀看電視而毫無防備之際，突以其僅有之右手自其腰際拔出藍波刀，朝丙○○胸部猛力擊刺1刀，丙○○忽遇攻擊，即出言質問乙○○：「我與你無冤無仇，你為何要殺我？」等語，並欲起身抵抗，然未站穩之時，旋又遭乙○○持刀朝其腹部揮砍1刀，丙○○見狀以手按壓住腹部，欲往門外逃離，然為乙○○擋住去路，並持刀繼而朝丙○○揮砍，幸因丙○○猛拉住被告持刀之右手，而未再為乙○○所砍傷。

丙○○擺脫乙○○後，繼而往門外逃離，並趁機欲撥打手機求救，然乙○○仍不罷手，繼而反握刀柄追擊丙○○，丙○○見狀遂先以其右手臂抵擋乙○○之揮砍，2人繼而又發生拉扯，丙○○因而無法順利撥打手機求救，幸因此時適有彰化縣警察局員林分局林厝派出所警員詹國賓、賴勝嘉巡邏經過，丙○○乃趕緊大喊救命，乙○○見狀連忙罷手進屋穿戴其遺落於屋內之拖鞋欲逃離現場，惟丙○○已趁隙奔至對向車道向巡邏員警呼救，經巡邏員警上前詢問後，見丙○○已因而受有受有右胸部穿刺傷併內乳動脈破裂、右中肺葉破裂合併氣血胸，胸腹部穿刺傷合併右側橫隔膜破裂、右肝裂傷、胃部前後壁破裂、腸繫膜裂傷及右上臂多處切割傷等傷害，遂緊急呼叫救護車將丙○○送醫急救，並趕忙至丙○○上開住處察看，見乙○○自屋內跑出，持刀發動其所有車牌號碼LAE-288號重型機車欲逃離，遂掏槍喝令乙○○放下刀械不要動，進而將乙○○制伏在地，並當場扣得乙○○所有，已持以行兇之藍波刀1把。

而丙○○經送醫急救，接受緊急開胸、開腹術治療，術後並於加護病房觀察17日後，再轉至普通病房住院治療1星期，方倖免於難。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承於有上揭時、地，持扣案之藍波刀傷害被害人丙○○之右胸部、胸腹部及右上臂等處，因而致被害人受有右胸部穿刺傷併內乳動脈破裂、右中肺葉破裂合併氣血胸，胸腹部穿刺傷合併右側橫隔膜破裂、右肝裂傷、胃部前後壁破裂、腸繫膜裂傷及右上臂多處切割傷等傷害之事實，惟矢口否認有何殺人之故意，辯稱：其係被害人經營清潔劑批發生意之業務員，案發當晚23點多時，其原係欲前往向被害人索取清潔劑之廣告單，因被害人認其銷售業績不佳，卻仍一直向其索取廣告單，因廣告單係由被害人自行出資印製，而認其增加其成本負擔，十分不高興而出言辱罵其，其憤而離去，回家取出其先前於夜市所贏得之藍波刀，欲持刀恐嚇被害人，並質問其為何要辱罵其？不久，其再次至被害人住處時，亦係由被害人開門讓其進入屋內，2人進屋後，走至紅色沙發處，被害人準備要坐下，繼續觀看電視之際，其方抽出刀子，質問被害人為何要辱罵其？詎被害人見其持刀遂以雙手拉住其僅有之右手，其乃緊張欲扯開被害人之雙手，不料於拉扯之間就刺到被害人之腹部，但被害人仍不放手，以1手扶著已被刺之傷口，另1隻手繼續與其拉扯，不小心又刺到被害人胸部1刀，刺第2刀後，再繼續與被害人拉扯間刀子掉落地上，被害人就往門外跑，其見被害人往門外跑，其一時害怕亦跟著往門外跑，當時其看到被害人1手按著肚子傷口，1手拿著電話欲撥打，其便伸手欲拉被害人按壓肚子的那支手，懇求被害人不要這樣，但因其手上沾有血跡，一拉被害人的手就滑掉了，被害人就往對向車道跑去，其則進屋穿鞋及拿掉落於屋內之刀子，復走出門口將刀子放於腳踏板上，跨上機車準備啟動時，方見警察前來喝令其不要動，其並非故意砍殺被害人，亦無持刀追擊被害人至門口，更非因見巡邏員警前至而欲逃離現場云云。

惟查：①上揭事實，業據證人即被害人丙○○於原審法院審理時證稱：案發之前，其與被告僅認識2星期，被告係至其住處推銷話梅，其對被告說如果有興趣，可以賣其所批發之清潔用品，被告因而開始向其批貨，但被告常常向其借錢，共約借了3次，最後1次借2千元予被告時，其有向被告說：其係救急不救窮，其不會再借錢予其等語，案發當晚被告係於晚上11點多時至其住處，其認為被告可能又要向其借錢，便不想搭理被告，被告亦未說明來意，2人坐在客廳觀看電視1個小時左右，均未交談，更未有任何爭執，被告突然起身靠近其，其以為被告要離開，也未搭理，忽然間，被告拿出刀子朝其右胸部刺了1刀，當時其係坐於沙發上，其立即問被告：其2人無冤無仇為何要殺其？便馬上欲站起來，然尚未站穩之際，被告又朝其腹部揮了1刀，其立即欲往門外逃離，但被告擋在紅色沙發處，且持刀作勢要揮砍其，其即與被告拉扯，被告方未砍到其，其擺脫被告後，再繼續往門外跑，其左手按壓著腹部傷口，右手拿出手機欲撥打電話求救，但手沒力無法順利撥打，且被告仍繼續追出來，並反握刀柄朝其揮砍，其只好先以右手臂抵擋之，復與被告拉扯，當時其是站在門外面對屋內，而被告則是面對門外馬路，後來其見同向有巡邏車自其右邊來，其大喊救命，並跑至對向車道向巡邏員警呼救，之後，被告便為警制伏，其則因失血過多，暈了過去。

當天其並未看見被告是自何處拿出刀子。

當晚被告至其住處時，亦未見被告有攜帶刀械，被告亦未帶任何包包至其住處，但被告當天係穿著很寬鬆之上衣，若其見被告有攜帶任何兇器前來，或係當晚2人已有任何爭執，被告再第2次前來找其，其一定會有所防備，且其如知道被告有拿刀，就不可能受傷如此嚴重等語明確（見原審卷第70頁至第74頁、第19 1頁至第196頁），核與證人即當日巡邏行經該處之員警詹國賓於原審法院審理時證稱：案發當日晚間，其係負責騎乘機車執行巡邏勤務，當天其另1同事即巡佐賴勝嘉駕駛巡邏車跟隨在後，2人巡邏行經員水路1家商店前，其有見到被告與被害人在商店屋簷前拉扯，其快靠近該商店時，即見被告跑進屋裡，被害人當時則係上身赤膊跑至對向車道，被害人有呼喊救命，其即停車後，跑至對向車道詢問被害人發生何事？其見被害人身上流血，被害人稱其遭人砍殺，其乃先以無線電呼叫救護車，隨後巡佐亦至該處，其乃請巡佐先看1下被害人，其則前往該商店察看，走至路中，即見被告手中拿著1把藍波刀，衣服上沾有血跡，從屋裡跑出來，跨上機車剛起步1、2步，其便趕緊掏槍喝令被告不要動，被告即停車未再繼續前進，當時被告係以其僅有之1隻手同時握著刀子及機車把手，所以，其命被告先將刀子放在腳踏板上，之後，再將被告制伏在地；

當日其係由西往東方向行駛，與被害人住處同側，被告係站在較靠近屋子之位置，被害人則站在較靠近馬路之位置，其與該2人所在之位置均係屬同方向，其不知被告與被害人2人為何事拉扯，當日巡佐駕駛巡邏車有開警示燈，但其並未感覺有警示燈在閃，亦不確定被告是否確有看到其，但是被告當日有轉頭看其，其有穿著制服等語（見原審卷第75頁至第77頁）相符；

參以證人即員生醫院為被告急診之醫師謝忠賢於原審法院審理時證稱：被害人前胸部位之傷口係刺傷，腹部及右上臂之傷口係劃傷等語（見原審卷第165頁），鑑定人即蔡崇弘法醫師亦鑑定認：被害人胸部之刀刺傷，由上而下機會最大，刀尖有點向下等語（見附於原審卷第176頁之鑑定報告及原審卷第197 頁），而被害人亦確因此受有右胸部穿刺傷併內乳動脈破裂、右中肺葉破裂合併氣血胸，胸腹部穿刺傷合併右側橫隔膜破裂、右肝裂傷、胃部前後壁破裂、腸繫膜裂傷及右上臂多處切割傷等傷害，有員生醫院診斷書（見偵查卷第35頁）、財團法人彰化基督教醫院診斷書（見偵查卷第67頁）、財團法人彰化基督教醫院94年11月6日九十四彰基病歷字第094110019號函暨檢附丙○○之病歷資料影本1份（附於原審卷第53頁至第63頁）、員生醫院95年1月5日九十四員生（行）字第004號函及所檢附丙○○之病歷資料1份（附於原審卷第143頁至第149頁）及中山醫學大學附設醫院病理科於95年3月13日所出具之文書鑑定報告書1份（附於原審卷第174頁至第175頁）可按，均核與被害人所證述被告故意持刀擊刺及揮砍其之情節及部位相符；

再稽之卷附之現場照片及現場圖（附於偵查卷第25頁至第34頁）所顯示之現場血跡分佈位置及走向，亦核與被害人之上開證述相符，此外，復有被告所有之鋸齒狀單刃、刀刃長15公分、刀柄長10公分、最大刀寬3公分之藍波刀1把（該刀非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制刀械，有彰化縣警察局94年12月15日彰警保字第0940093982號函可稽）扣案可資佐證，足認被害人等之上開證詞信而有徵，應堪採信。

②被告乙○○於警詢時供稱：其係於94年9月13日0時10分至被害人住處欲批貨，因其貨賣得不好，被害人就用三字經（幹你娘）罵其，並用言語數落其，其很生氣，便騎機車回家拿藍波刀藏於腰際，於0時30分再度回到現場，進入屋內後，其便拿出藍波刀嚇被害人，因被害人反抗，其就拿藍波刀從被害人腹部刺下去，被害人持續反抗，2人在拉扯中，其不知共刺了幾刀後，被害人往屋外跑，其就追出去，於是2人又在門口處拉扯，被害人就跑到對面，其則進屋穿鞋，然後走出屋外，準備騎車離去時，警方就到達現場將其逮捕，其與被害人因清潔劑生意往來而認識，認識約2星期，2人並無仇怨、糾紛，其係因一時氣憤才殺被害人，其並不清楚被害人受傷情況如何？其自己並未受傷等語（見偵查卷第15頁至第16頁）；

復於檢察官初訊時供稱：案發當晚係因被害人嘲諷其業績不好，並用三字經辱罵其，其便向被害人說其不領貨了，騎車離開，在路上其越想越生氣，乃回家取出藍波刀再至被害人住處找其理論，到達案發現場後，其即拿出藍波刀，質問被害人說：「你剛才是在說什麼？」當時其是平舉刀子，被害人見狀從其右肩抓過來，又抓住其手欲搶下刀子，為了反抗，其才順勢從其肚子刺下去，後來，被害人仍繼續反抗，其繼續刺了幾刀就記不清楚了等語（見偵查卷第51頁、第52頁）；

又於94年9月26日檢察官偵訊時供稱：案發當日，被害人數落其銷售業績不佳，其在被害人住處坐了一會兒後離去，回家拿刀子再至被害人住處，朝其肚子、胸部各劃1刀，爭執中好像還有劃傷其他部位，當時被害人抓其手欲反抗，在拉扯時，就刺下去了，其緊張所以先跑至屋外，但鞋子掉在屋內，其要再進去時，與被害人在門口相遇，被害人又說了一些話，2人就在門口拉扯，還沒拉進屋裡時，警察就來了，當時被害人不知跑至何處，其則進屋穿好鞋再出來，當時刀子已經放在門口地上，其撿起刀子放在機車腳踏墊上，準備要騎機車時，警察就拿槍喝令其不要動等語（見偵查卷第63頁至第64頁）；

再於原審行準備程序與審理時分別辯稱：其係與被害人拉扯中刺到被害人，當時被害人係以雙手抓其，並致其右肩手臂被抓傷、有出血，另其刺傷被害人後，見被害人往外跑，其亦緊張跟著往外跑，見被害人在門口拿著手機，其便欲搶下被害人之手機，雙方又發生拉扯云云（見原審卷第25頁、第114頁），被告就其於案發當晚究係何因二度至被害人住處？係各於何時到達被害人住處？係因被害人欲搶奪扣案刀械而故意刺傷被害人腹部？抑或與被害人搶奪刀械而拉扯爭執時，不小心刺傷被害人？刺傷被害人後，有無繼續追擊被害人？係因何因再返回屋內穿鞋？當時扣案刀械係置於門口處，或掉落在屋內？2人拉扯之間，被告本身是否受有任何傷害？被告前後反覆為不相一致之供述，其所辯已遽難採信。

且苟被告確無殺害被害人之故意，而係於與被害人拉扯之間，不小心刺傷被害人，被告見狀理應會受到不小之驚嚇，衡情應會立即放下刀械、察看被害人之傷勢，豈會繼續持刀與被害人拉扯、爭執，甚再度刺傷被害人胸部？況依被害人所受之上開傷勢及被告係肢體殘障人士、僅有1支右手，而被告與被害人2人之身高、體型又相仿等情觀之，苟確如被告所辯被害人係以雙手緊抓其持刀之右手，與其搶奪刀械，被害人豈會受有如此嚴重之傷勢？且被告又辯稱其係平舉扣案刀械，豈會造成被害人胸部受有由上往下之穿刺傷？再被告見被害人於門口欲撥打手機求救，其欲搶下該手機阻止被害人撥打手機之時，豈會不直接伸手搶奪手機，卻係伸手拉被害人按壓傷口之另1隻手？且依其所辯因其手沾有血跡，一拉被害人之手就滑掉，被害人即再往馬路逃離等情，則現場照片門口處又為何會留有如此多之血跡？另證人詹國賓已明白證述被告係以其僅有之1隻手持刀並控制機車把手欲緊急逃離現場等情，參以證人當日係穿著制服騎車執行巡邏勤務，而其另一同事則係駕駛巡邏車、開警示燈一同執行勤務行經案發地點等情，及被告所自承：當日於門口與被害人拉扯時，其係面對馬路等語，足認被告應係見有巡邏員警行至該處，方罷手欲緊急逃離現場，是其所辯並非見巡邏員警行經而罷手欲逃離現場云云，亦有不實，故顯見被告上開所辯不惟與其先前之供述相互矛盾，亦核與證人詹國賓之證述及現場跡證不相符合，更有悖於常情，堪認被告上開所辯應非屬實，無從採信。

再被告與被害人於案發之前已因金錢借貸及索取清潔劑廣告單等情有所爭執，於案發當日，因被害人誤認被告又欲向之借款，而不願搭理等情，均據被害人證述綦詳；

參以被告辯稱：當日原係欲持刀恐嚇、質問被告，而非故意持刀至被害人住處砍殺被害人等語，是被告自有可能係因與被害人已有嫌隙，原欲持刀質問被害人，嗣見被害人表現出對之不願理睬之態度，而認被害人輕視其，一時新仇舊怨齊湧心頭，始持刀傷害被害人，尚難因被害人證述案發當日2人並無爭執，亦無交談等情，即遽認被害人之證述有何違常之處；

況苟被害人於案發當日已與被告有所爭執，其復見被告返家後未久，旋即又再度至其住處，豈會全無防備之心？甚未加以聞問事由即開門讓被告逕自進入屋內？益徵被害人此部分證述，應無悖於常情，故被告所辯洵屬無據。

從而，被告確有上開持扣案之藍波刀故意擊刺、揮砍被害人，致其受有前揭傷害之事實，應堪認定。

③按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。

且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年度台上字第5436號判決參照）。

查本件被告乙○○持以行兇之藍波刀，鋸齒狀單刃、刀刃長15公分、刀柄長10公分、最大刀寬3公分（見原審卷第176頁）；

而人之胸腔內有心、肺等重要臟器，腹腔內亦有肝、胃、胰等重要臟器，並有重要血管通過，均為人體之要害部位，若以尖銳之藍波刀朝之擊刺、揮砍，易傷及心、肺、肝、胃等重要臟器及重要之動、靜脈，客觀上足以致人於死，被告為一心智成熟之成年男子，對此當知之甚稔，竟猶持藍波刀朝被害人之胸、腹部各擊刺及揮砍1刀，難認其主觀上無致人於死之認識。

且被告又係趁被害人坐於沙發上觀看電視，毫無防備之際，突以藍波刀朝其胸部猛擊刺1刀，被害人見狀欲起身抵抗，於尚未站穩之時，即又遭被告持刀朝其腹部揮砍1刀，旋於被害人欲往門外逃離之際，被告非但擋住其去路，並持刀繼而朝其揮砍，幸因被害人猛拉住被告持刀之右手，並奮力擺脫被告，方得以逃至門外，詎被告仍不罷手，繼而反握刀柄追擊被害人，被害人因而先以其右手臂抵擋之，復與之發生拉扯，嗣因有巡邏員警行經，被害人趁機大聲呼救，被告方為警制伏等情，均已如前述，是被告係趁被害人未及防備之際，突持刀攻擊被害人，且於被害人欲逃離之時，猶不願罷手，仍持刀繼續追擊被害人，迄見巡邏員警行經方罷手，其謂其並無殺人之故意，實難遽信；

復參以被害人因而受有右胸部穿刺傷併內乳動脈破裂、右中肺葉破裂合併氣血胸，胸腹部穿刺傷合併右側橫隔膜破裂、右肝裂傷、胃部前後壁破裂、腸繫膜裂傷及右上臂多處切割傷等傷害，送醫急救時，檢傷分類屬於第1級，脈搏、血壓已無法測量，若無立即治療，易生致死之結果，幸經接受緊急開胸、開腹術治療，術後並於加護病房觀察17日後，再轉至普通病房住院治療1星期，方倖免於難，此有上開財團法人彰化基督教醫院與員生醫院所檢附之被害人病歷資料各1份及中山醫學大學附設醫院病理科文書鑑定報告書1份可按，被害人因被告上開行為所受傷害之程度堪認相當嚴重。

再稽之證人即為被害人急救之醫師周景德於原審法院審理時證稱：本件被害人胸、腹部之傷口均不小，且深及內臟，因人體有肌肉層組織，雖肌肉層厚度因個人體型而有異，然依被害人之體型，其皮下連肌肉層組織亦應有2公分厚，是欲致如此傷勢，需施以一定之力道等語（見原審卷第112頁至第114頁），鑑定人蔡崇弘法醫師於原審法院審理時更明白證稱：依扣案之刀械全沾滿血跡及被害人受傷之位置，與腹部傷口已有一段距離之移動，可以判斷若無相當之力道，是無法造成如此之傷勢等語（見原審卷第197頁），顯見被告行為時用力之猛、下手之重，是其確有殺人之故意應至為灼然。

況鑑定人經綜合被害人之傷勢、送醫救護之病歷資料及扣案之刀械等情研判之，亦認：刺傷胸部（含肺臟、大血管）及腹部（肝臟），均易導致大量出血，且本件被害人受傷情況危急，有致命之危險，後經治療，救回性命，誠屬大幸等語，有上開鑑定報告書可按，益徵被告確有殺人之故意無訛。

④綜上所述，本院認被告確有基於殺人之故意，而為上開加害被害人之行為，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查被告乙○○持扣案之藍波刀朝被害人丙○○之要害揮刺，已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪行為尚屬未遂，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法關於累犯及未遂犯之規定，業已於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第47條第1項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

查被告曾於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於92年2月27日以92年度訴字第34號各判處有期徒刑8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑11月確定，於93年10月22日縮短刑期執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定加重其刑。

又被告上開殺人之犯罪行為尚屬未遂，則原刑法第26條前段未遂犯得減輕其刑之條文，移置於修正後刑法第25條第2項後段，此部分之修正不涉罪刑實質內容之變更，亦應適用行為時之法律即修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。

再刑法第271條之罪之法定本刑中關於死刑、無期徒刑之減輕部分，依修正後刑法第64條第2項、第65條第2項規定，分別為「死刑減輕者，為無期徒刑。」

、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」

，較舊法所定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」

、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」

之規定為重，依刑法第2條第1項規定，以舊法有利於被告，自應適用被告行為時之規定減輕其刑。

三、原審以被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告前案執行完畢之日期為93年10月22日，原判決誤為93年10月23日；

被告行兇之地點，係被害人丙○○位於彰化縣員林鎮○○路○段493號之住處，原判決誤為被告在彰化縣員林鎮○○里○○路○段446巷26號之住處，均有疏漏。

⑵原判決未及就上開刑法修正條文部分引用刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用，亦嫌未洽。

被告上訴意旨指摘被害人指訴不實，原審之模擬有誤，請求本院從輕量刑云云固無理由，然原判決既有上述可議之處，即屬不當，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告係因曾遭被害人奚落，又見被害人對之不願搭理之態度，一時氣憤、衝動而犯本案，其係趁被害人毫無防備之際，突以尖銳之藍波刀猛力朝被害人擊刺、揮砍，並持刀追擊被害人至門外，迄見巡邏員警行經始行罷手，犯罪手段實屬激烈，又被害人因此受傷之情況非輕，暨被告前有毒品危害防制條例之前科紀錄，素行非佳，及其犯罪之動機、目的、所受之刺激、生活狀況、智識程度、迄今尚未與被害人達成民事和解，以稍彌補被害人所受生理及精神上之創痛，且犯後未能坦承犯行之態度等一切情狀（新刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更），量處如主文第2項所示之刑。

扣案之藍波刀1把係被告所有，且供其犯罪所用之物，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項，修正前刑法第26條前段、第47條、第38條第1項第2款，修正後刑法第2條第1項（新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較），判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
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