臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1552,20060914,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1552號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（現另案於臺灣臺中女子監獄執行中）
指定辯護人 陳世川律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1641號中華民國95年5月12日第一審判決 （起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第4420號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

扣案之行動電話壹支沒收；

未扣案販賣第一級毒品所得之財物新台幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、戊○○前曾於民國（下同）85年、91年間有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例案件之紀錄（尚不構成累犯）。

因長期罹患有「憂鬱症合併精神病症狀」，致對於外界事物之知覺與事理之判斷能力較普通人明顯減退，而處於精神耗弱之狀態，係屬於精神耗弱之人，其明知海洛因係屬毒品危害防制條例管制之第1級毒品 ，不得非法販賣，竟基於意圖販賣海洛因以營利之概括犯意，先於不詳之時地，向不詳之成年人購入第1級毒品海洛因後 ，再以其於便利商店購買之門號0000-000000號易付卡行動電話 ，作為對外聯絡交易毒品事宜，欲購買海洛因者即先撥打戊○○上揭電話後，再相約交易海洛因地點，而連續販售海洛因予乙○○（與戊○○係彰化縣田中鎮不詳名稱KTV店之同事 ）、丁○○（與戊○○係鄰居）等2人多次，其情形如下：㈠乙○○自93年10月某日起至94年1月20日之前某日（於94年1月20日19時20分許為警查獲採尿）止，以其使用之門號0000000000號電話撥打戊○○所使用之上揭電話後，再相約交易毒品；

每次買賣金額為新台幣（下同）1 千元，交易地點多在戊○○與乙○○共同工作過之彰化縣田中鎮不詳名稱 KTV店外之空地上，先後向戊○○購買第1級毒品海洛因4次，戊○○販賣海洛因予乙○○計得款4千元。

㈡丁○○於93年12月上旬及月底，以其使用之門號0000000000號撥打戊○○所使用之上揭電話後，再相約交易毒品；

每次買賣金額為 1千元，交易地點則在戊○○位於彰化縣田中鎮○○里○○路232號住處之附近，先後向戊○○購買海洛因2次，戊○○販賣海洛因予丁○○計得款 2千元。

嗣經警依法監聽戊○○之上揭電話後，於94年 3月11日12時30分許，在戊○○同上住處，扣得其所有供販賣海洛因所用之上揭行動電話1支，始查悉上情（戊○○另涉嫌販賣第2級毒品部分，由檢察官不起訴處分）。

二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力之說明：㈠按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。

惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。

倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，苟與其他事實相佐，亦可能導致不同判定結果，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識地迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自首或立即反應所知等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其證據能力。

㈡按因偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。

刑事訴訟法第159條之1第2項則明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

㈢關於證人乙○○、丁○○於警詢、偵查中陳述之證據能力：⒈證人乙○○就前開時地向被告購買海洛因之事實，其於94年3 月12日警詢中，就時間地點、價格及聯絡方式陳述甚詳，然於原審95年 3月30日審判中之陳述，則略以「（檢察官問：是否知道被告的手機號碼？）不知道。

（檢察官問：93年11月22日有無打過電話給被告？）我不知道她的電話。

有，我只有打電話給她，問她幾點上班。

（檢察官問：是否談到上班以外的事情？）是的，我不曾和她談過上班以外的事情。

（檢察官問：你在94年 6月16日於地檢署作證稱向被告拿過4、5次毒品，從去年10月到今年 1月，是真的還是假的？）我沒有向她拿過毒品」等語，於本院審理時亦供證：伊打電話係一位叫姐阿的女生接電話，交易毒品地點都在陰暗處伊看不清楚等語（參本院審判筆錄）；

前後所述已然不符。

⒉證人丁○○就前開時地向被告購買海洛因 2次之事實，其於94年6月13日、94年6月25日警詢中，就時間地點、價格及聯絡方式及交易過程陳述甚詳，而於原審95年 4月20日審判中之陳述，則略以「（辯護人問：曾否向被告買過毒品？）沒有。

（辯護人問： 1次都沒有？）沒有。

（辯護人問：有無跟被告拿過毒品？）沒有。」

等語，前後所述已然不符。

⒊查證人乙○○、丁○○於原審法院審理中均已證述：確於警詢及偵查中有陳述過警詢及偵訊筆錄所載之內容，且警詢筆錄之製作，距所述最後1次毒品交易，乙○○僅約2個月，丁○○約 6個月，且各自均坦承有施用毒品之習慣，對於施用毒品來源當時記憶自較深刻，至原審作證時，則已事隔（距最後 1次毒品交易）近1年2月（乙○○）、1年4月（丁○○）之久，況證人乙○○、丁○○於警詢指證時，因被告未在場，尚無來自被告方面之壓力，反觀證人乙○○、丁○○於原審審理與被告同庭指認，而被告與證人乙○○有同事之誼，與證人丁○○有鄰居之情，陳述時之心理狀況顯較在警局有壓力。

是其等 2人先前警詢所述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。

⒋又證人乙○○、丁○○於檢察官偵訊時所為陳述，未曾提及檢察官在偵訊時有任何不法取供之情形，並無顯不可信之情況，亦得作為本件之證據。

二、訊據上訴人即被告謝琪珮（下稱被告）固坦認上揭時地為警查扣門號0000 -000000號行動電話係其持有使用之事實不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊與證人乙○○係舊時TKV同事 、與丁○○係鄰居，然伊並未曾販賣海洛因予乙○○、丁○○2人，不知他們2人為何會指認伊，且警察亦曾前往伊住處搜索多次均未曾查獲毒品云云。

三、經查：㈠證人乙○○就其向被告購買海洛因之事實之證述：⒈於94年 3月12日警詢中證述：「（你於何時？開始施用毒品？最後 1次在何時、何地？施用毒品？施用何種毒品？）93年10月上旬開始施用毒品，最後 1次施用毒品是於94年1月3日22時許在我朋友車上所施用，當時我是施用第 1級毒品海洛因。

（你所施用第 1級毒品海洛因是向何人購買？如何聯絡？價格為何？購買幾次？）我均是向 1名綽號『姐啊』所購買的，1小包價值 1千元，我均是撥打0000-000000行動電話向『姐啊』所購買的，1小包價值1千元，我向『姐啊』購買約 4、5次。

（行動電話0000-000000號是何人所使用？）我每次打電話去均由綽號『姐啊』所接聽。

（經警方提示謝佩琪【女、66年 6月24日生、Ｚ000000000號】相片是否為販賣毒品【第 1級毒品海洛因．．．】給你之人？）是謝佩琪販賣毒品給我的。

（經警方通訊監察結果，發現你93年11月22日2時44分52秒、93年12月7日20時54分53秒及93年12月 7日21時58分9秒分別以你的行動電話0000-000000撥打給0000-000000 向綽號『姐啊』購買毒品是否正確？）是的。

我有向『姐啊』購買毒品。

（你於電話中提及『1張』．．．為何意思？）『1張』就是表示購買1千元之毒品．．．。

（你以電話購買毒品均是由何人出面與你交易？）均是由謝佩琪．．．出面將毒品交給我。

．．．我是在自由意識下接受警方製作筆錄」等語（見彰化縣警察局田中分局刑案偵查卷宗）。

⒉於94年6月16日偵查中證述：「被告謝佩琪跟我同在一個KTV上班．．．」、「我曾向謝佩琪拿過毒品」。

（向謝佩琪拿過毒品之情形？幾次？）4、5次，去年（93年）10月到今年（94年）1 月。

（如何交易？）我都打電話給她，都是謝佩琪拿到我工作 KTV外面之空地交給我。

（如何知道向謝佩琪購毒品？）是『小高』介紹的。

（謝佩琪之交通工具？）機車．．．。

（【提示譯文】是否即是你與謝佩琪聯絡買毒品之事情？）12月23日那一通是。

（該譯文中『 1張』指的是何事？）要買 1千元之毒品。

（向謝佩琪購何種毒品？）海洛因。

（12月7日那1通如何認定不是你打的？）因為我不曾向謝佩琪買過安非他命。

該電話『查埔』指的是安非他命。

（謝桓宜是否拿過毒品給你？）不曾，我不認識他」等語（見94年度毒偵字第4420號偵查卷第26至27頁）。

⒊綜上，證人乙○○於警詢及偵查中上揭所證，其係自93年10月某日起至94年 1月20日之前某日止，以其電話撥打被告之電話，再相約買賣交易海洛因，先後約4、5次，每次 1千元。

以有利於被告之較次數較少之 4次計，被告販售海洛因予證人乙○○之金額計為4千元。

㈡證人丁○○就其向被告購買海洛因之事實之證述：⒈於94年6月13日警詢中證述：「（0000-000000行動電話何人所有？使用期間為何？）是我所申請，並由我在使用，我於92年9月18日所申請的，現在還在使用。

．．．（0000-000000行動電話為何人所有？）綽號『姐啊』在使用的。

（綽號『姐啊』真實姓名為何？住何處？）我不知道真實姓名，住在我家附近。

（警方當場提示謝佩琪【女、66年 6月24日生、Ｚ000000000號】相片，經你指認是否為你所稱綽號『姐啊』之女子？）是為謝佩琪無誤。

（經警方通訊監察結果，發現你93年12月7日21時24分51秒及93年12月9日9時57分6秒你分別以你所有之行動電話0000-000000撥打給0000-000000向綽號『姐啊』之女子購買毒品是否正確？）我有向綽號『姐啊』購買毒品無誤。

（你於通訊監察提及購買『 1張』是何意思？）『1張』是代表購買1千元之毒品。

（你均向謝佩琪購買何種毒品？購買幾次？）我是向謝佩琪購買『查某』（指第1級毒品海洛因），我共向謝佩琪購買2次。

（你以電話購買毒品均是由何人與你接洽，何人出面與你交易？）謝佩琪與我接洽，並由謝佩琪出面與我交易。

（你與謝佩琪均在何處交易毒品？）時間太久，我已經忘記了。

．．．我是在自由意識下接受警方製作筆錄等語（見94年度毒偵字第4420號偵查卷第31、32頁）。

另於94年 6月25日警詢中亦證述：（你於94年6月13日18時8分，第 1次接受警方偵訊製作筆錄內容是否實在？）實在。

．．．（你所施用毒品是你向何人所購買？如何聯絡？價格為何？購買幾次？）是向綽號『姐啊』之女子所購買（詳如我於94年6月13日18時8分所製作之第 1次筆錄）」等語（見94年度毒偵字第4420號偵查卷第33、34頁）。

⒉於94年7月14日偵查中證述：「（94年6月25日警詢筆錄是否實在？）是。

（【提示譯文，並告以要旨】0000000000是誰的電話？93年12月 7日21時24分與何人聯絡？何事？）我的。

與謝佩琪連絡。

我朋友拿錢給我叫我幫他買海洛因毒品。

．．．（之前有無向謝佩琪買過毒品？）之前還有 1次。

（交易情形？）我打電話給謝佩琪，謝佩琪就把海洛因毒品拿到她樓下交給我，那次是買1千元 ，時間大約在93年底。

．．．（【提示謝佩琪之照片】此人是否即為93年底你向她購買毒品之人？）是」等語（見94年度毒偵字第4420號偵查卷第43、44頁）。

⒊綜上，證人丁○○上揭警詢及偵查中所證，其於93年12月上旬及月底間，以其電話撥打被告之電話後，先後 2次向被告購買海洛因，每次金額1千元。

㈢又證人乙○○、丁○○於警詢及偵查中所證向被告購買毒品之過程及價錢亦均相同，堪信為真實，且揆諸上揭理由，其等於警詢及偵查中所證並得執作認定被告犯行之依據；

此外，復有被告所使用門號0000000000號行動電話 1支扣案，及該電話與證人乙○○、丁○○所使用0000000000號、0000000000號電話之通聯譯文附卷可稽。

而證人即被告之兄丙○○、謝桓宜於警詢中亦證實：扣案之0000-000000號行動電話1支為謝佩琪所有及使用無誤（見彰化縣警察局田中分局刑案偵查卷宗）。

㈣按販賣毒品海洛因，刑責極重，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是以販賣之所得、次數及利潤，除被告坦承犯行且價量俱臻明確外，究難察得詳實內情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣毒品之理，遑論販賣之對象與被告間並非至親好友，被告確有販賣毒品營利之犯意，亦堪認定。

㈤從而，被告所辯應係卸責之詞，尚非足採，本件事證明確，被告前開犯行，洵堪認定。

又本案事證已明，且證人丁○○前已於警詢、偵查及原審中供證在卷，是證人丁○○雖經本院依被告聲請而傳訊未到，然被告及其辯護人均捨棄再為聲請傳訊；

再被告辯護人原並聲請傳訊證人丙○○用資證明扣案電子秤並非被告所有乙節，然此部分業為被告及證人丙○○前已供明，並經本院採認，是辯護人亦已捨棄再為傳喚，併此敘明。

四、查海洛因依其成癮性、濫用性及社會之危害性程度，已為毒品危害防制條例第2條第1項第1款列為第1級毒品。

核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。

被告為供販賣第1級毒品而持有該毒品之低度行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

被告多次販賣第1級毒品海洛因之犯行 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以1販賣第1級毒品既遂罪， 並就販賣第1級毒品罪之法定本刑中之罰金刑加重其刑，法定刑中之死刑、無期徒刑，則依法不得加重。

又刑法第19條第2項原規定 ：「精神耗弱人之行為，得減輕其刑」，被告行為後該法條業已修正為：「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，然本件被告因長期罹患「憂鬱症合併精神病症狀」，致對於外界事物之知覺與事理之判斷能力較普通人明顯減退，而處於精神耗弱狀態，已屬於精神耗弱之人乙情，有行政院衛生署草屯療養院95年3月1日草療精字第1356號函所附之精神鑑定報告1份在卷可徵 （原審卷第39至41頁）。

其於行為時核屬修正前刑法第19條第2項規定精神耗弱之人，應適用有利於被告之修正前刑法第19條第2項規定減輕其刑。

上開加重減輕事由，依法先加後減之（惟死刑、無期徒刑部分，依法不得加重之）。

另公訴人起訴事實所未敘及之部分，因與公訴人起訴之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

四、原審予以論罪科刑 ，固非無見，惟：1、被告販售毒品地點因涉管轄問題，自應明確認定，原審就被告販售毒品予證人乙○○之地點僅泛稱為「不詳地點之KTV」 ，而未明確認定究屬何縣市、鄉鎮（按應係在彰化縣田中鎮－參證人乙○○於本院審判筆錄中所證），此部分之事實容有不明，尚嫌未洽；

2、原審既認被告販售予證人丁○○毒品之犯行有2次，然事實欄就此部分之販售時間載論為「93年12月間某日」，似又認僅有1次，前後互有齟齬 ，亦屬欠妥。

被告否認犯行執詞上訴雖非可採，固未指摘及此，然原審既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係為得一己之厚利、販賣毒品海洛因之期間不長、販賣次數亦少、販賣毒品海洛因所得財物不多、販賣毒品海洛因流通毒品之管道對社會治安、經濟所生之危害 、及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆 。

次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（參最高法院93年台上字第2743號判決要旨）。

本案扣案聯絡販賣毒品海洛因之行動電話1支係被告所有 ，屬供被告販賣毒品所用之工具，應依同條例第19條第1項沒收。

至於販賣第1級毒品所得財物6千元雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另扣案之電子秤1台 ，係被告之兄丙○○所有乙節，分據被告及謝桓宜、丙○○陳明在卷，此外又查無其他證據足資證明係屬被告所有供犯罪所用之物，因此上開物品均與法定沒收要件不符，無從沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條 、修正前之刑法第56條、第19條第2項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
Ａ