臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,95,上訴,1555,20060915,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1555號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第507號中華民國95年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 95年度毒偵字第274號；
移送併辦案號同署95年度毒偵字第1036號），提起上訴，及由臺灣彰化地方法院檢察署移送併案審理（95年度毒偵字第2901號、95年度偵字第3146、4971號、95年度毒偵字第3084號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳貳公克，空包裝重零點參壹公克），沒收銷燬之，注射針筒伍支，均沒收之。

事 實

一、乙○○曾於民國九十二年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑九月確定；

復於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑八月確定。

上開兩罪經送監接續執行，於九十四年六月八日縮短刑期假釋出監，至九十四年八月二十七日因縮短刑期假釋期滿未經撤銷假釋以已執行論。

而其因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年八月六日停止處分出監，至九十三年一月九日視為強制戒治執行完畢。

詎其仍不知悔改，復於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意：㈠先自九十五年一月八日起，至同年二月十三日止，在其位於彰化縣竹塘鄉○○村○○路八十號之住處、彰化縣竹塘鄉竹塘村慈航宮前，以將海洛因摻水溶解後，再以針筒注射入手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，施用頻率約為每十五天施用一次。

嗣於：⑴九十五年一月十一日十六時十分許，在彰化縣北斗鎮○○街與斗苑路口為警查獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛因一包（淨重零點二二公克，空包裝重零點三一公克）、所有供施用海洛因用之注射針筒二支；

⑵又於九十五年二月十三日凌晨一時五十五分許，在彰化縣埤頭鄉○○路○段與庄子路口為警查獲，扣得其所有供施用海洛因用之注射針筒三支。

㈡乙○○又承上開施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年三月二十五日八時十五分至同月二十八日二十一時三十分被查獲前之間，在不詳地點以不詳方法再施用海洛因一次。

嗣於九十五年三月二十八日二十一時三十分許，在彰化縣竹塘鄉○○村○○路80號前屋簷下為警查獲，經警採尿送驗呈嗎啡陽性反應，始悉其情。

㈢乙○○再承上開施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年六月二日上午八時許，在彰化縣竹塘鄉竹塘國中廁所內，以將海洛因摻水溶解後，再以針筒注射入手臂血管之方式，再施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於同年六月四日十七時十五分許，在彰化縣竹塘鄉○○村○○路保安巷七十號，因係警方執行另案搜索時之在場人，經其同意採取尿液送驗呈嗎啡陽性反應，始悉其情。

㈣乙○○復承上開施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年五月十九日十九時五十分至至同月二十三日十九時五十分前之間，在不詳地點以不詳方法再施用海洛因一次。

嗣於九十五年五月二十三日十九時五十分，經警以毒品人口調驗通知到警局採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉其情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送原審併案審理；

暨由彰化縣警察局二林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，由該署移送本院併案審理。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；

除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一分別定有明文。

本件被告所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由一名法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、上訴人即被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，然：㈠據其前於原審準備程序、審理時所為之答辯，其坦承有前開事實欄一之㈠之犯行，且其為警查獲後經警採集尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各二紙附卷可稽；

而扣案之白色粉末一包，經鑑定結果係海洛因（淨重零點二二公克，空包裝重零點三一公克）無訛，亦有法務部調查局鑑定通知書一紙（見原審卷第18頁）在卷可稽，並有該包海洛因扣押可證，足徵被告此部分自白與事實相符，堪予憑採。

㈡被告於警詢、偵查時雖否認有上開事實欄一之㈡之犯行，辯稱未施用毒品云云。

然查，被告為警查獲後經警採取被告尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵字第3146號卷第67頁）、彰化縣警察局二林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表各一紙在卷可稽。

而依行政院衛生署管制藥品管理局九十一年十月三日函示施用海洛因可檢出最長之時間為四天等尿液中檢出毒品代謝物時效檢驗原理，足認被告在九十五年三月二十五日八時十五分（警詢採尿回溯96小時）至同月二十八日二十一時三十分（被查獲時）前之間，確有在不詳地點以不詳方法再施用海洛因一次，被告上開所辯，自非可採。

被告於警詢時雖又辯稱其於九十五年三月二十八日有服用診所開立之止痛劑云云。

然被告既未提供其所服用之止痛劑，本院自屬無從查證，且被告確否服用止痛劑，從卷證資料，亦無從證明，況本件尿液檢驗，其檢驗方法係採取氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）進行確認，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第0920004713號函釋在案，被告此部分所辯，亦係事後卸責之詞，而無可採信。

㈢上開事實欄一之㈢犯行，亦經被告於警詢時坦承不諱，而被告經警採取尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵字第2901號卷第11頁）、尿液採集同意書、彰化縣警察局二林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表各一紙在卷可稽，此部分被告自白與事實相符，亦堪以憑採。

㈣被告上開事實欄一之㈣犯行，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各一份在卷可稽。

而依前所述被告施用海洛因可檢出最長之時間為四天，足認被告在九十五年五月十九日十九時五十分至同月二十三日十九時五十分前之間，有在不詳地點以不詳方法再施用海洛因一次。

復查，被告前因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年八月六日停止處分出監，至九十三年一月九日視為強制戒治執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

被告顯係於前開強制戒治執行完畢釋放後五年以內再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、被告行為後，刑法第五十六條規定業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901 號令刪除該條文，並自九十五年七月一日施行。

按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。

所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。

而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。

本件被告連續施用第一級毒品海洛因，因其得處徒刑之範圍乃依施用第一級毒品罪之本刑得加重至二分之一而已，顯然比依新刑法規定，應將多次施用第一級毒品海洛因分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續施用第一級毒品罪論處。

又，刑法第四十七條累犯規定亦經修正，然被告所犯上開之罪，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定。

再刑法第三十八條亦經修正，其中該條第三項將舊法之「以屬於犯人者為限」修改為「以屬於犯罪行為人者為限」，依刑法第二條第一項前段，亦應適用行為時之該條規定。

四、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其為供施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依（修正刪除前）刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。

又被告曾於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑九月確定；

復於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑八月確定。

上開兩罪經送監接續執行，於九十四年六月八日縮短刑期假釋出監，至九十四年八月二十七日因縮短刑期假釋期滿未經撤銷假釋以已執行論之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依（修正前）刑法第四十七條規定，遞加重其刑。

公訴人雖僅就被告於九十五年一月八日十五時許，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，提起公訴，然被告其餘如事實欄所載多次施用第一級毒品之犯行，與起訴部分間具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

五、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決對於被告所為如事實欄一之㈡㈢㈣所載犯行，未及併予審理，自有未洽。

被告上訴意旨以原審量刑過重，且其有子女待養，檢附戶口名簿影本一份，請求本院從輕量刑云云。

然被告連續施用毒品，屢被查獲，顯見其輕忽家庭責任，蓋其若重視子女之教養，理應痛改前非，戒絕毒癮，為子女表率，然其竟一再施用毒品而被查獲，足見其係以子女待養為藉口請求本院輕判，其對於原判決所為之指摘應無理由。

惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告前有多次毒品前科（參前揭紀錄表），素行欠佳，猶不知警惕，且前已因施用毒品犯行經強制戒治，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，犯後坦認大部分犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重零點二二公克）為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，另該包海洛因之外包裝（空包裝重零點三一公克），因有海洛因殘留，難以析離，亦應認屬第一級毒品（按調查局鑑定時雖對外包裝秤重，但實際上包裝袋內仍有海洛因之殘留，有該局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可參），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

注射針筒五支，係被告所有、供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告自承在卷，爰依（修正前）刑法第三十八條第一項第二款規定，沒收之。

至被告於九十五年三月二十八日二十一時三十分許，在彰化縣竹塘鄉○○村○○路80號前屋簷下為警查獲時，警方在屋簷下所查扣之海洛因一包（淨重0.12公克、空包裝重0.25公克，見原審卷第33頁），被告於警詢時否認係其丟棄之物，又無其他積極明確之證據足以認定該包海洛因係被告所持有之物，自不得於本案宣告沒收銷燬，附予敘明。

六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正刪除前）第五十六條、（修正前）第四十七條、（修正前）第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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